（2017）黔2301民初4623号 （2017）黔23民终1641号

今天的案子是个悲情的案例，直指目前整个保险行业的一大特色——保险代理制。我先不做评价，最后再说说我的看法。

在说这些代理人之前，先介绍两个不同的工作关系：劳动合同制，代理合同制。通俗的话来说，劳动合同关系中，劳动者是公司的一员，要受公司的管理，并且公司也要给予相对应的保障，比如要交社保；代理合同关系中，劳动者和公司的平等的对立关系，更像是合作，公司不用给劳动者交社保，并且对劳动者的管理要宽松很多。

再介绍一下当下保险公司中的两者关系并存状态，保险公司自己的人是劳动合同制，俗称内勤，这些人没有销售压力，工资收入不受公司保费的影响，代理人也更稳定一些，都会交社保；剩下的也就是以保险公司的名义在外面卖保险的人（业务员），俗称外勤，这些都是代理合同，收入（这里不叫工资，交佣金或者提成）和自己卖出去的保费有直接关系，公司不给他们交社保。

案情介绍：

一句话说：保险公司的代理人在工作很多年后，要求以劳动关系的身份退休，而不是以代理关系的身份解除工作关系。

原告谢某于2002年（1959年生，时年43岁）进入太平洋保险公司某支公司工作，签订代理合同。一直工作到2016年9月份（时年57岁），得知保险公司一直没有给自己缴纳社会养老保险，只有公司自己的年金险，认为该养老金金额较低，不足以维持养老生活。现在要求保险公司承认和她的劳动关系，并支付一年的经济补偿金。

谢某前期曾经在黔西南州仲裁委员会申请过劳动仲裁，但是认为仲裁裁决书（劳人仲案字(2017)第085号）适用行政法规错误，仲裁委员会凭代理合同就认定代理关系，不考虑实保险际工作内容，否定存在事实上的劳动关系。为此提出意思以下辩解意见：

1. 代理合同是以独立主体身份充当保险与客户的中介，具有独立的民事法律地位；而自己是被告公司的雇员，是从属关系，无独立法律地位；
2. 纳税不同，劳动关系下，对本企业雇员当期工资、薪金所得，只征收个人所得税；而代理人除个人所得税外，还要缴纳营业所得税。自己也是交个人所得税，并无任何营业税缴纳（提供的工资表（册）可印证）；
3. 代理人只向公司收取手续费，无工资及职工 福利是什么；而自己在太平洋保险公司交有医保、意外险、服装、工资、半年的年终奖以及享受婚假等。

为此，谢某认为自己符合法律规定的劳动关系身份，应该享受劳动关系下的待遇。因不服劳动仲裁，特提起诉讼。

被告保险公是什么司，认为和原告谢某签订的是代理合同，谢某获取的是佣金而非工资，并且公司制定的规章制度对谢某不具有约束力，双方不是劳动关系。

法院：

• 查明事实，原告谢某和保险公司在过往多次签订的都是代理合同，合同注明了佣金提取方式等内容
• 仲裁委于2017年5意思月1日作出裁决，裁决原、被告之间不存在劳动关系，并驳回了原告的其余仲裁请求。

现在争议的焦点就在于，谢某和保险公司之间形成的究竟是劳动关系还是代理关系。

两者区别在于：代理关系下，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为（包含委托代理和表见代理）。劳动关系下，用人单位与劳动者就实际用工达成合意，双方对劳动报酬、工作内容等要素协商一致，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位定期给付劳动者劳动报酬。

具体到本案中：

从双方签订的人身保险代理合同的实质来看，双方形成的是委托代理的法律关系；从报酬支付内容上看，原告谢某的收入与代理的保险产品销售密切相关，销售业绩越好，其收入越高。从此来看，与劳动关系成立的要素不一致。

1. 首先，在签订合同时，保险公司的本意是授权谢某代理销售其经营的保险产品，谢某以销售保险产品获取佣金，佣金提取的数额多少取决于保险产品的销售额；
2. 其次，保险公司并没有与谢某建立劳动关系的意思表示，双方订立的人身保险代理合同，规范的是原告代理的权限、范围以及佣金的支付等要素；
3. 第三，结合原告的年龄、心智，其应知道与被告签署人身保险代理合同的法律后果。

从上述三方面来看，原、被告之间形成的是委托代理的法律关系。

综上，对谢某要求确认与保险公司之间存在事实劳动关系的请求，法院不予支持。经济补偿金的诉请，是建立在劳动关系成立的基础之上，因双方劳动关系不成立，对支付其经济补偿金的诉请本亦不予支持。

一审结束后，谢某不服，上诉

二审经审理查明的事实与原审查明的一致。

二审本院认为：

劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同，或者虽然未签订书面劳动合同，但劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的一员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。双方建立劳动关系具体涵盖劳动报酬、工作时间与休授权息时间、劳动安全卫生、职业培训、劳动纪律、社会保险和福利等方面的关系。

但根据保险行业的多项相关规定《保险法》、《保险代理人管理规定（试行）》、《关于保险企业营销员（非雇员）取得的收入计征个人所得税问题的通知》、《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》，保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系。虽然现实中，保险公司对保险代理人有很多规章制度的规定,但从工作方式和劳动报酬的结算方式上，依然表明二者不是劳动关系。

法院判处：驳回谢某的上诉，谢某和保险公司不具有劳动关系。

经纪人说：

这个前辈在保险公司干了十几年，在临退休的时候要求保险公司确认劳动关系身份，而授权非代理关系。从情理上讲，不能过分。只不过，目前中国几百万的保险销售人员都是代理关系，如果确认了这一个前辈，其他几百万的人怎么办？

这也是目前保险代理人制度下的一个尴尬所在，从管理制度上来讲，保险公司算是近乎零成本地养了一批销售人员，流动性强，层级利益高，不重视培训，诱导销售和夸大宣传现象严重，职业能力差，都是这个制度的副作用。目前国内对保险业的种种误解，很大程度上也和这个直接相关。同时，当这些保险营销人员不能继续卖保险的时候，保险公司也可以零成本地撵走这些人，再换一批新人上来，让新人继续向亲戚朋友等人卖保险……

哎，希望这种现象能有所改变吧。多多推行独立代理人制，或者保险经纪人制，或者代理人转员工……