中新经纬4月14日电 题：期货和衍生品法与金融稳定法须协调终止净额结算立法差异
期货和衍生品法草案即将在2022年4月18日至4月20日举行的十三届全国人大常委会第三十四次会议上迎来第三次审议。在此前草案中，一个重大的立法突破是草案第35及37条确认了中国衍生品交易终止净额结算的法律效力。但2022年4月6日，中国人民银行发布金融稳定法草案征求意见稿，其中第30条规定的金融管理部门可以区别情形依法采取的处置措施中，第(四)款为“暂停合格金融交易的终止净额结算”。
对此，两大重要立法草案规定差异形成的原因为何？在期货和衍生品法草案即将进行第三次审议之时，有必要探讨二者如何协调问题。
何为衍生品交易的终止净额结算
净额结算(netting)是指交易双方终止或取消彼此互负的义务，将轧差后的余额转换为一笔单一支付义务。净额结算是减少交易对手风险的有效手段，对于衍生金融交易来说，总互抵协议(master netting arrangement)是衍生金融交易文件群的标准组成部分，而净额结算则是总互抵协议的核心。
目前，国际间及各国国内存在多种版本的总互抵协议，但其核心内容基本一致。以当前国际最具影响力的国际掉期与衍生工具协会(international swaps and derivatives association ，ISDA)制定的总互抵协议有关净额结算的规则来看，交易双方通过签署交易确认书约定交易双方当前以及未来发生的全部衍生品交易均适用此总互抵协议，通过总互抵协议创造的单一协议使交易双方的全部衍生交易均可相互抵销，从而每天加总交易双方的全部交易并将其综合换算为一个单一的净额。
净额结算具体分为两类。一类是净额支付，指在正常的商业过程中有偿付能力的交易一方在给定的日期将交易双方互负的义务轧差后的余额转化为单一应付或应收金额。另一类是终止净额结算，指在交易一方出现破产、丧失偿债能力或发生类似信用事件的情况下，守约一方有权终止其与违约一方之间发生的全部衍生金融合约，并将双方互负的义务轧差后的余额转化为一个单一的应付或应收金额。如果终止净额结算后，守约一方获得一个净的应收金额，那么守约一方有权在该金额等量的范围内取得违约一方所交付的担保物，担保物的价值超出净的应收金额的部分，守约一方应及时退还违约一方的破产管理人或类似主体，不足的部分，守约一方应与普通债权人一样向违约一方的破产管理人或类似主体请求偿还。
终止净额结算对衍生品交易的意义
2021年5月4日，国际掉期和衍生品协会(ISDA)总经理Scott OMalia(美国期货交易委员会前委员)就中国全国人大常委会于4月29日发布的《中华人民共和国期货法(草案)》(草案一次审议稿)发表评论：“过去35年来，ISDA一直主张的终止净额结算(close-out netting)的可强制执行性，以此作为安全和有效的衍生品市场不可或缺的基础。每一个在国内立法中承认净额结算的国家都代表着向前迈出了积极的一步，但在中国提交的立法草案是一个开创性的里程碑。”
在《中华人民共和国期货法(草案)》(草案一次审议稿)条款中，法案草案似乎明确承认场外(OTC)衍生品的净额结算的可执行性，这将使交易对手能够在发生违约的情况下终止交易并计算应付净额。它还明确规定，终止净额结算不能因为一方当事人进入破产程序而无效或被撤销。
“这项立法对中国衍生品市场的重要性怎么强调都不为过。”Scott OMalia说，净额结算是最重要单一信用风险缓释工具，可以最大限度地减少违约情况下的市场混乱。
Scott OMalia认为，承认净额结算将消除当前国际投资者参与中国市场的主要障碍。在设定监管资本要求时，终止净额结算的可执行性通常被认为是可以降低风险的，而公司可根据非中央清算衍生品的全球保证金框架，在净额基础上交换抵押品。这为吸引更多国际人士参与中国国内衍生品市场创造了更有利的条件。这也意味着金融机构有更多的能力向当地经济提供流动性和信贷。
期货和衍生品法草案与金融稳定法草案征求意见稿关于终止净额结算的不同规定
期货和衍生品法草案
第三十五条 按照本法第三十三条规定的协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。
第三十七条 衍生品交易，由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，结算财产应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或者强制执行；在结算和交割完成前，任何人不得动用。
依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。
金融稳定法草案征求意见稿
第三十条 【金融管理部门处置措施】国务院金融管理部门实施金融风险处置的，经主要负责人批准，可以区别情形依法采取下列处置措施：
(一)行使被处置金融机构的经营管理权；
(二)向第三方机构转移被处置金融机构的部分或者全部业务、资产和负债；
(三)设立过桥银行、特殊目的载体承接被处置金融机构的业务、资产和负债；
(四)暂停合格金融交易的终止净额结算；等。
经过对比以上两部法律草案的相关条款，可以看出，期货和衍生品法草案要求双边净额结算以及集中清算，不因参与交易或者参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。但金融稳定法草案征求意见稿要求，经批准进行金融风险处置的，金融风险处置结构可以采取的处置措施中，包括暂停合格金融交易的终止净额结算。
立法差异的成因及影响
根本原因在于立法的目的，期货和衍生品法草案侧重建立期货及衍生品交易的基本法律秩序，更强调金融微观审慎。因此，需要赋予终止净额结算的刚性法律确定性，以强化市场与交易者的交易预期，特别是增强跨境衍生品交易中各方对其重大权利义务的法律确定性。金融稳定法草案征求意见稿则侧重于预防和治理金融风险特别是重大金融风险，更强调金融宏观审慎。因此需要尽可能赋予金融风险处置机构尽可能广泛且有力的处置权力，以确保金融风险处置的效率和效果。金融稳定法草案征求意见稿本质上是危机或准危机状态下的金融特别干预法，难免会与正常市场状态下的期货和衍生品法草案发生“碰撞”。但同时，这也是金融稳定法草案征求意见稿立法的核心价值所在，即为国家的金融特别干预提供明确的法律依据及工具，从而把金融稳定国家干预纳入法治轨道。
就其影响来看，一方面，两部立法草案关于终止净额结算效力的不同规定，会对衍生品交易终止净额结算可执行性的法律确定性产生一定影响，这是难以回避的。但另一方面，也应当看到，金融稳定法草案征求意见稿规定的是“暂停合格金融交易的终止净额结算”，并未否定终止净额结算的最终法律效力。但有一个问题是，如同法律上“迟到的正义等于非正义”一样，如果因金融风险处置导致“暂停合格金融交易的终止净额结算”的期限过长以及决定实施“暂停合格金融交易的终止净额结算”的条件过于宽松，那么此类“暂停”对交易对手的合法利益甚至生存能力都有可能产生实质性的影响，同时，也将影响衍生品市场的整体运行秩序和效率。
可能的协调方法
(一)形式上的协调
期货和衍生品法草案第三次审议在即，为了协调期货和衍生品法草案与金融稳定法草案征求意见稿关于终止净额结算的不同规定，可以在形式上对期货和衍生品法草案的相关表述略作调整，可以调整为：
第三十五条 按照本法第三十三条规定的协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。
依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。但实施金融风险处置的国务院金融管理部门，有权依法暂停衍生品交易的终止净额结算。
第三十七条 衍生品交易，由国务院期货监督管理机构或者国务院授权的部门批准的结算机构作为中央对手方进行集中结算的，结算财产应当优先用于结算和交割，不得被查封、冻结、扣押或者强制执行；在结算和交割完成前，任何人不得动用。
依法进行的集中结算，不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。但实施金融风险处置的国务院金融管理部门，有权依法暂停衍生品交易的终止净额结算。
(二)实质上的协调
期货和衍生品法草案与金融稳定法草案征求意见稿中关于衍生品终止净额结算的不同规定，均是必要且合理的，本质上也不存在根本矛盾；但同时，也有必要尽最大可能有效减少金融稳定法草案征求意见稿中相关规定对终止净额结算可执行性带来的“意外”影响。对此，一方面，有必要进一步明确金融稳定法草案征求意见稿中“暂停合格金融交易的终止净额结算”的程序及实体性条件，相关条件有必要设置得相对严格，以减少不必要的“暂停”对衍生品市场正常交易秩序的影响；另一方面，可以考虑设定一个暂停衍生品等合格金融交易终止净额结算的最长期限，例如六个月或者一年，当期限届满后，无论金融风险处置是否完成，都应当宣布终止对衍生品等合格金融交易终止净额结算的暂停，以实现金融稳定需要与维护市场效率需要之间的平衡。(中新经纬APP)
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