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【裁判要旨】
依照《刑法》第77条规定，缓刑考验期内发现漏罪的，应撤销缓刑数罪并罚。但当被告人的漏罪发现时间不在缓刑考验期内，漏罪被发现时其缓刑考验期已满的，法院撤销缓刑数罪并罚的，于法无据。
【基本案情】
2016年7月1日下午，汪某伙同李某、孙某在陕西省旬阳县盗窃摩托车后（已判决），汪某、李某二人又从安康市搭乘火车来到紫阳县。次日凌晨0时许，汪某、李某二人到达紫阳县城关镇二路紫阳一中北门附近，将冯某停放在路边的一辆灰色铃木牌踏板摩托车盗走，并将盗来的摩托车停放在紫阳县城关镇新桥南端后，又来到二路妇幼保健院门口，将金某停放在路边的一辆白色豪爵牌摩托车盗走。后汪某、李某将其中一辆铃木牌摩托车交由孙某骑走（孙某因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪被紫阳县人民检察院依法不起诉）。2016年7月3日紫阳县公安局受理该案，2016年7月5日立案侦查，2018年1月3日公安机关发现二被告人作案线索，随即对被告人汪某、李某决定刑事拘留，2018年1月5日上网追逃二被告人。
另查明，被告人李某、汪某对二被害人进行了赔偿，二被害人对二被告人的行为予以了谅解，并出具了书面谅解意见。2018年3月1日，公安机关将从孙某处扣押的银色铃木海王星摩托车一辆发还被害人冯某。
2016年12月，被告人李某因犯盗窃罪被旬阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑考验期一年，缓刑考验期间为2016年12月27日至2017年12月26日。
【裁判结果】
紫阳县人民法院一审判决：（一）被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。（二）撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初94号刑事判决对被告人李某所宣告的缓刑，原判有期徒刑六个月，并处罚金2000元。（三）被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。前罪判处的刑罚和本罪判处的刑罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金4000元。
安康市中级人民法院终审判决：（一）维持原判关于汪某的判项。（二）撤销原判关于李某的判项。（三）上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。
【裁判理由】
一审法院认为，汪某、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。李某在旬阳曾实施盗窃犯罪，并被旬阳县人民法院宣告缓刑，此次在紫阳县实施的盗窃犯罪，属于旬阳县法院判决宣告以前还没有判决的罪，故依据我国《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的此次在紫阳县的盗窃犯罪作出判决，把在旬阳县实施的盗窃犯罪（前罪）所判处的刑罚和此次在紫阳县盗窃犯罪（后罪）所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行刑罚。
二审法院认为，本案被告人李某被抓获是在2018年1月5日，李某因本案被抓获时，缓刑考验期已满，原判撤销旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初94号刑事判决对李某所宣告的缓刑，是对已执行完毕的缓刑考验期的否定，缓刑的撤销应当是被告人在前罪缓刑考验期内发现漏罪或犯新罪，而本案公安机关发现李某有犯罪嫌疑时，已经过了前罪的缓刑考验期，前罪刑罚已执行完毕，故原判撤销缓刑属适用法律有误，应依法纠正。
【案例评析】
本案事实清楚，主要争议问题为：被告人李某被旬阳县人民法院宣告的缓刑是否应当撤销？
一、二审法院均援引《刑法》第77条的规定，但对该法条的理解却完全不同。
关于该法条的理解，涉及两个问题：
1.“被宣告缓刑的犯罪分子……发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，是否要求在缓刑考验期内发现？
2.“发现判决宣告前还有其他罪没有判决的”中的“判决”，指的是哪一个判决，是正在审理案件的判决，还是前罪宣告缓刑的判决？
一、关于第一个问题，综合分析如下：
《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”如果单纯看字面文字，确实有两种理解：
1.“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，不要求“在缓刑考验期限内”，也就是没有时间限制。
2.“犯新罪”，和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，均要求“在缓刑考验期限内”。
一审法院采取了第一种理解方式，二审法院采取了第二种理解方式。 我们认为，后者更为可取，理由如下：
1.《刑法》第77条的本意即为：无论是“犯新罪”，还是“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，都要求在“缓刑考验期限内”，如果后者不要求时间限制，那么法条就应该表述为“在缓刑考验期限内犯新罪，或者任何时间发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的……”张明楷教授也认为：“在经过了缓刑考验期后才发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应否撤销缓刑？本书持否定回答。因为刑法第七十七条明文规定，只有在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。”
2.缓刑考验期满，才发现漏罪，前罪刑罚已经不再执行，如果撤销缓刑，相当于把已经执行的刑罚予以撤销，重新执行，有违“一事不再罚”的基本原则。另外，设立数罪并罚制度的目的是为了解决量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之前的关系问题，无论是犯新罪，还是发现漏罪均要求刑罚未执行，或未执行完毕。将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，只有一罪未执行的情况下，也没有适用数罪并罚的必要性。
3.“发现判决宣告前发现漏罪”，如果没有时间限制，是否意味着在缓刑撤销之后，无论过了多少年，只要发现漏罪，都要撤销缓刑？
缓刑和假释都是一种刑罚执行方式，而且都是通过社区矫正的方式，因此，我们可以参考《刑法》关于假释的规定，来确定第77条的涵义。
《刑法》第86条规定：
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
4.在法条规定不明确的情况下，根据罪刑法定原则，没有规定可撤销的情况下，应当推定为不可撤销。在法条有两种解释的情形下，应按有利于罪犯的原则解释，而不能做不利于罪犯的原则去解释。
二、“发现判决宣告前还有其他罪没有判决的”是指哪一个“判决宣告前”，是指正在审理的漏罪的判决，还是指已经审理的前罪的判决？
笔者认为，如果把该条意思理解为前罪判决，那么前罪判决之后，后罪判决之前，如果还有其他漏罪的话，就无法追诉。故此处的“判决宣告前”应当理解为是指正在审理的漏罪的判决宣告前。如果按此理解，本案判决宣告以前，前罪已经判决并执行完毕，并不存在还有“其他罪没有判决”的情况。
综上，关于《刑法》第77条的理解，无论是从条文涵义、立法精神、实践操作，还是从有利于被告人的解释原则来看，第二种解释更为准确、合理。也就是说，无论是犯新罪，还是发现漏罪，都应当在缓刑考验期间发现，才能撤销缓刑。而本案中，公安机关发现被告人作案线索时，被告人缓刑考验期已满，前罪刑罚已经执行完毕，故不应当再撤销缓刑，只需就新发现的罪单独作出判决即可。
另外，被告人前罪已经接受惩罚并执行完毕，如果其在前罪判决时，同时说出本案罪行，可能构成坦白或自首，而且本案也因为前罪判决时未如实供述本案罪行，未对被告人适用缓刑。故不撤销缓刑，并不是对被告人的放纵，而是罚当其罪。
【案号】
(2018)陕0924刑初23号
(2018)陕09刑终118号
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