成都市工商行政管理局官网首页(四川省成都市工商行政管理局官网)

【裁判要旨】

1.关于知名商品的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品”的规定，认定相关商品是否为知名商品，应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

2.关于是否属于仿冒知名商品的认定

【裁判文书】

四川省高级人民法院

行 政判 决 书

（2019）川行再9号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）成都市市场监督管理局。住所地：四川省成都市武侯区致民东路6号。

法定代表人贺欣，局长。

委托代理人王健康，成都市市场监督管理局工作人员。

委托代理人蒋春林，四川泰仁（重庆）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）成都蜀粹坊食品有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋吉北路282号13栋1层101号。

法定代表人陈晓娟，董事长。

委托代理人石磊，北京汉智律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人成都市人民政府。住所地：四川省成都市高新区锦悦西路2号。

法定代表人罗强，市长。

委托代理人杨霖霖，成都市司法局工作人员。

再审申请人成都市市场监督管理局（以下简称市市场监督局）因成都蜀粹坊食品有限公司（以下简称蜀粹坊公司）诉其工商行政处罚、成都市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01行终字第569号行政判决书，向本院申请再审。本院于2019年3月27日作出（2018）川行申167号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2015年9月23日，四川张飞牛肉有限公司（以下简称张飞公司）向原四川省工商行政管理局（以下简称省工商局）投诉称，蜀粹坊公司生产的牛肉休闲系列商品和双流兔头休闲系列商品包装袋与张飞公司商品包装袋相似，涉嫌不正当竞争。省工商局反垄断与反不正当竞争执法处当日将该投诉材料转原成都市工商行政管理局（以下简称市工商局）处理。市工商局执法人员对位于成都市武侯区武青西四路的蜀粹坊公司进行检查，发现蜀粹坊公司销售的蜀粹坊系列牛肉产品外包装涉嫌擅自使用张飞公司产品特有的包装。2015年11月10日，市工商局对蜀粹坊公司予以立案调查。同年12月8日，市工商局对蜀粹坊公司总经理温云彬进行询问调查。同年12月22日，市工商局向成都市消费者协会（以下简称市消协）发出《委托消费调查函》，调查蜀粹坊公司系列牛肉商品与张飞公司商品是否造成购买者混淆。2016年1月11日，市消协回复《关于委托开展消费调查工作的复函》，记录了调查时间、人员、地点、调查方式、调查内容、受访人员情况以及调查结果。同年1月25日，市工商局对蜀粹坊公司代理人赵仪律师进行询问调查，告知其市消协《关于委托开展消费调查工作的复函》的内容。同年3月14日，蜀粹坊公司向市工商局提交《蜀粹坊牛肉系列销售明细》，市工商局认定蜀粹坊公司截止2016年3月14日的违法所得为9042.35元。同年3月16日，市工商局就上述销售明细中涉及产品的完税情况对蜀粹坊公司的业务员温伟进行询问调查。同日，省工商局发出川工商挂督字〔2016〕06号《大要案件挂牌督办通知书》，将该案确定为省工商局挂牌督办案件。市工商局于同年3月28日向蜀粹坊公司送达成工商公听字〔2016〕001301号《行政处罚听证告知书》，蜀粹坊公司在法定期限内向市工商局提出听证申请。同年4月20日，在市工商局举行“成都蜀粹坊食品有限公司擅自使用知名商品特有的包装装潢案”听证会。听证后，市工商局认为蜀粹坊公司的行为构成使用与知名商品近似的包装装潢，蜀粹坊公司的申辩理由不成立，同意案件调查人员对本案的处罚意见。同年5月17日，市工商局作出成工商处字[2016]01021号行政处罚决定，责令蜀粹坊公司停止违法行为，并没收违法所得9042.35元，罚款27000元。于同年5月19日送达蜀粹坊公司。

蜀粹坊公司不服市工商局的行政处罚决定，于2016年6月20日向市政府申请行政复议，市政府依法受理。同年6月24日，市政府向市工商局发《行政复议答复通知书》，同年6月29日，市工商局回复《行政复议答复书》。同年8月9日，市政府作出[2016]668号行政复议决定，维持了市工商局的行政处罚决定，并送达蜀粹坊公司。蜀粹坊公司不服，于同年8月23日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销市工商局作出的成工商处字[2016]01021号行政处罚决定及市政府作出的[2016]668号行政复议决定。

一审法院另查明，一、张飞公司享有第8373375号脸谱图形注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、肉罐头，有效期至2022年4月20日；二、蜀粹坊公司享有第8076127号“蜀粹坊”文字注册商标的商标专用权，该注册商标核定使用商品为第29类，包括肉、鱼肉干、肉罐头、腌水果、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品，有效期至2021年4月6日。

一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三条关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五、六条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖”“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”，市工商局对本案有管辖权，具有作出行政处罚的行政职权。

市工商局接收张飞公司的投诉材料后，依法对蜀粹坊公司进行现场检查，决定对蜀粹坊公司立案调查、并陆续对相关人员进行调查询问。之后，市工商局根据调查情况，依照行政案件处理程序向蜀粹坊公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及听证权利，经蜀粹坊公司申请，市工商局依法举行了听证会，蜀粹坊公司参加听证会进行了陈述和申辩，市工商局在其后作出行政处罚决定，并依法送达蜀粹坊公司，故市工商局作出的处罚决定符合法定程序。蜀粹坊公司不服行政处罚决定，向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理后，作出行政复议决定，并依法送达蜀粹坊公司，故市政府作出的复议决定符合法定程序。

一审法院认为，本案的争议焦点是蜀粹坊公司在其涉案牛肉系列商品使用的包装、装潢是否违反反不正当竞争法第五条第（二）项的规定：

第一，关于张飞公司商品是否属于知名商品。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，县级以上工商行政管理机关有权对知名商品和特有的名称、包装、装潢予以认定。本案中，张飞公司持有的“张飞及图”注册商标，于2012年经省工商局推荐，由国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且其商品在四川省尤其是成都区域范围内，已经拥有较高的市场知名度，故市工商局及市政府结合个案情况认定张飞公司商品为知名商品符合法律规定，认定事实清楚。

第二、关于张飞公司商品包装是否具有特有性。市工商局明确主张蜀粹坊公司侵犯的是张飞公司所有牛肉商品的整体包装、装潢。张飞牛肉产品包装均印有戏剧脸谱图案，但展现形式呈多样性（包括：一个脸谱作为底版铺满整个包装封面；多个脸谱整齐排列作为底版铺满整个包装封面；整张脸谱印制；正面显示仅有部分脸谱；脸谱占包装正面二分之一甚至三分之二以上版面；脸谱仅占包装正面六分之一以下版面等多种形式），所有产品包装的统一风格为均使用其注册为商标的戏剧脸谱图案，并配有“張飛”字样。其中，脸谱来源于中国传统戏剧文化，本身具有丰富的文化内涵，且根据普通公众的一般注意力标准判断无法区分同类型人物（如都是武将）的不同脸谱，因此仅仅是在包装上印制脸谱的使用形式，不宜为特定的市场经营者所独占。张飞公司使用的脸谱图案始终显著配有“張飛”字样，张飞为张飞公司字号，脸谱图案及“張飛”字样共同在包装上构成显著特征，能够达到区别商品来源的目的，该院认为属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。

第三、关于是否构成近似和造成混淆。蜀粹坊公司与张飞公司在产品包装上显著使用的脸谱图案，均为京剧中的武将脸谱，合议庭认为从普通公众的一般注意力标准判断，无法区分两个脸谱之间的区别。虽然包装上还有其他文字及图案，但脸谱图案形象夸张，颜色对比强烈，能够吸引消费者大部分的注意力，使消费者忽略包装上的其他要素，故蜀粹坊公司牛肉系列产品与张飞牛肉产品的包装构成近似。虽然蜀粹坊公司牛肉系列产品包装上亦显著印有蜀粹坊公司商标等表明商品来源的信息，但鉴于张飞公司牛肉产品及脸谱图案商标在四川地区的知名度，以及蜀粹坊公司将脸谱图片使用在与张飞公司同类型产品的包装上，足以使消费者对商品来源产生误认，误认为蜀粹坊公司与张飞公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故蜀粹坊公司的行为能够导致混淆。

综上，市工商局和市政府认定蜀粹坊公司实施了不正当竞争行为，市工商局责令蜀粹坊公司停止违法行为并处以没收违法所得及罚款，认定事实清楚，适用法律正确。

关于本案行政处罚的幅度。依据本案查明的事实，蜀粹坊公司向市工商局提交了《蜀粹坊牛肉系列销售明细》，显示蜀粹坊公司截止2016年3月14日涉案牛肉系列产品的经营利润为9042.35元，市工商局将其认定为违法所得并无不当。根据反不正当竞争法第二十一条第二款“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”、以及《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十二条第一款第（九）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（九）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的”规定，市工商局处以罚款27000元，幅度并无不当。

综上，市工商局对蜀粹坊公司作出责令其停止违法行为并处没收违法所得9042.35元、罚款27000元的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确、符合法定程序、处罚幅度适当；市政府作出的行政复议决定程序合法，复议事实清楚、证据充分、法律适用正确。蜀粹坊公司的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条的规定，判决：驳回成都蜀粹坊食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告成都蜀粹坊食品有限公司负担。

蜀粹坊公司不服，向四川省成都市中级人民法院提起上诉。

二审经审理查明的事实与原审一致，该院予以确认。同时查明，市工商局行政处罚决定书载明：“……2015年11月5日本局对当事人经营场所检查时发现，当事人销售的蜀粹坊系列牛肉产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的张飞牛肉产品外包装主体部分相似，足以构成混淆，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条相关规定……上述事实，由以下主要证据证明：一、四川张飞牛肉有限公司投诉书一套，四川省工商行政管理局反垄断与反不正当竞争执法处案件转交函（[2015]竞转案字第25号）一份，证明案件来源；二、当事人营业执照复印件，证明当事人主体资格；三、当事人委托书，被委托人身份证复印件，证明被委托人资格；四、现场检查一份，证明现场检查情况；五、蜀粹坊系列牛肉干外观照片，证明蜀粹坊系列牛肉干产品外观包装情况；六、四川张飞牛肉有限公司提供的国家工商总局商标局《关于认定“张飞及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2012]252号）、《商标注册证》《外观设计专利证书》等材料，证明四川张飞牛肉有限公司使用在先，并且是知名商品；七、被委托人询问笔录两份，证明当事人外包装相关情况及销售情况；八、当事人提供的蜀粹坊牛肉系列销售明细，证明当事人违法所得。本局认为：当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司的产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品。……当事人销售的产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的产品外包装均出自由赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，虽然脸谱名称不同，但普通消费者并不能对此进行区分，当事人销售的商品足以使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认。……根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令当事人立即停止违法行为，并对当事人作出如下行政处罚：一、没收违法所得9042.35元；二、罚款27000元”。

二审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。反不正当竞争法第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。据此，被上诉人市工商局具有对其辖区内不正当竞争行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。据此，被上诉人市政府具有行政复议的法定职权。

二审法院认为，本案的争议焦点为市工商局作出的行政处罚决定及市政府作出的行政复议决定的合法性问题，主要涉及被上诉人市工商局和市政府认定蜀粹坊公司与张飞公司牛肉商品包装、装潢构成近似、造成混淆，并作出行政处罚和行政复议的行为是否合法。具体涉及以下问题：

第一、关于被上诉人认定张飞公司商品为知名商品是否合法的问题。

上诉人上诉称，市工商局认定张飞公司商品系知名商品事实不清，证据不足。被上诉人答辩称，知名商品的认定是市工商局自由裁量权的范畴。张飞公司系列牛肉商品属于知名商品。

该院认为，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。据此，市工商局有权在监督检查涉嫌不正当竞争行为时结合个案具体情况对知名商品进行认定。市工商局向一、二审法院提交了“关于认定‘张飞及图’商标为驰名商标的批复”“商标注册证”“外观设计专利证书”等证据。该院认为，张飞公司持有的“张飞及图”注册商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，同时结合张飞公司在四川省的知名度以及本案的证据来看，张飞公司商品在四川省包括成都地区已为相关公众普遍知晓，拥有较高的市场知名度。据此，被上诉人结合个案情况认定张飞公司商品为知名商品，符合法律规定，认定事实清楚，证据充分，程序合法。一审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人的该上诉理由不予支持。

第二、关于被上诉人委托市消协开展的消费调查程序是否合法，能否作为证据使用的问题。

上诉人上诉称，市工商局委托市消协开展的消费调查违反全面、公开、公正的调查取证原则，调查对象范围过窄，调查方法缺乏科学性，调查结果不能作为本案证据予以采信。被上诉人答辩称，作出的行政处罚程序合法、处罚幅度适当，委托市消协的调查并非法定程序，且调查结果并未作为认定混淆的证据。

二审法院认为，市工商局根据蜀粹坊公司的申请委托市消协开展消费调查，并将市消协作出的《关于委托开展消费调查工作的复函》内容告知蜀粹坊公司。从行政处罚决定书罗列的证据可知，市工商局在作出行政处罚决定时共引用了八组证据，但并未将消费调查结果作为证据使用。行政机关应行政相对人的申请委托第三方开展调查，虽不属于行政处罚的法定程序，但本案涉及的消费调查是一种普遍适用的调查方法，且市工商局并未将市消协的消费调查结果作为行政处罚的证据使用。同时，市工商局开展了调查工作、召开了听证会，蜀粹坊公司派员参加了听证会并进行了陈述和申辩。因此，市工商局作出的行政处罚程序合法，一审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人上诉称市工商局将消费调查结果作为证据使用不实，该上诉理由不予支持。

第三、关于被上诉人作出行政处罚和行政复议的事实证据问题，即被上诉人认定上诉人与张飞公司商品包装、装潢构成近似、造成混淆的主要事实是否清楚，主要证据是否充分。

上诉人上诉称，其公司生产的系列牛肉商品包装、装潢与张飞公司系列牛肉商品的包装、装潢不构成近似，两公司使用的文字内容明显不同，京剧脸谱图案存在很大差异。从两公司包装、装潢的文字、图案、色彩等整体来看，不可能误导一个具有基本判断能力的正常消费者。被上诉人答辩称，张飞公司商品包装、装潢在显著位置突出使用京剧人物脸谱，系知名商品特有的包装、装潢。蜀粹坊公司商品包装、装潢与之构成近似，普通消费者无法区分，同时鉴于张飞公司商品在四川地区的知名度，足以使消费者对蜀粹坊公司商品来源产生误认。二审法院认为，判断商品包装、装潢是否构成近似、造成混淆，应当结合个案情况综合认定，具体而言，可以从判断对象、判断标准、判断主体和判断方法等方面综合认定。

关于判断对象。本案主要涉及蜀粹坊公司商品包装、装潢与张飞公司这一知名商品特有的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的问题，因此，判断对象应为商品的包装、装潢。最高人民法院发布的第47号指导性案例“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”第二点裁判要点认为，“反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢”。据此，包装、装潢具有不同的内涵和外延，包装是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等，装潢是指在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，市工商局行政处罚决定书载明，“蜀粹坊系列牛肉产品外包装与四川张飞牛肉有限公司的张飞牛肉产品外包装主体部分相似，足以构成混淆”，在认定事实部分将包装和装潢两个概念混同。同时，市工商局通过认定两公司商品局部包装、装潢，即所使用的京剧人物脸谱部分相似，继而认定两公司商品包装、装潢整体近似的行为，存在判断对象不适当的问题。虽然京剧脸谱在两公司商品的包装、装潢上占有一定比例，但京剧脸谱属于中华传统戏剧艺术的传承，上诉人上诉称“京剧脸谱是社会共同财富，不能因某一企业在产品包装、装潢上使用了某一幅京剧脸谱，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当使用所有的京剧脸谱作品”的理由具有一定合理性，但在涉及知名商品特有的包装、装潢时应当遵循合法、正当的使用原则，注意突出自身特色，不得故意攀附或模仿。两公司选用的京剧脸谱均出自由赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册，且京剧脸谱仅是包装、装潢的一部分。对是否近似的认定，不能仅对包装、装潢上的京剧脸谱进行比对认定，还应当对两公司包装、装潢的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体进行综合比对和认定。本案中，市工商局并未对两公司的包装、装潢进行全面的综合比对，其判断对象不全面。

关于判断标准。本案主要涉及两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆，因此，判断标准是正确处理本案的重要因素。反不正当竞争法第二十一条第二款规定“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为……”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆”。前述最高人民法院发布的第47号指导性案例第三点裁判要点认为，“对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为”。据此，判断是否构成近似、造成混淆的标准，应当是已经使购买者误认为是该知名商品或者足以造成和他人知名商品相混淆。这与商标是否构成近似、造成混淆的判断标准不同。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。据此，商标是否构成近似、造成混淆的判断标准系“容易”导致混淆。由此可知，商标因其实行注册制，保护力度更大，而包装、装潢是否近似的判断标准相对商标而言门槛更高，需达到使购买者已经混淆或者足以混淆的程度才能认定为构成近似、造成混淆。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”；第三十七条规定“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”。本案中，市工商局行政处罚决定书认定，“当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品”，但从其行政处罚决定书罗列的证据看，并无证明蜀粹坊公司商品的包装、装潢已经或者足以使购买者误认为是张飞公司商品的充分证据。

关于判断主体。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的主体，根据反不正当竞争法第二十一条第二款的规定，应当为“购买者”。对于“购买者”的理解，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，“购买者”应当理解为“相关公众”。同时，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款进一步规定“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。据此，判断主体应当为一般购买者，这里的一般购买者，既非行政执法人员，也非司法工作人员或者具有专业知识的人员。从行政处罚决定书所载明的市工商局据以作出行政处罚决定的证据来看，市工商局虽然委托市消协开展了消费调查，但并未作为证据使用，因此，市工商局并无相应证据证明系根据一般购买者的认识和判断作出两公司商品包装、装潢构成近似的结论。

关于判断方法。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的方法，包括社会调查、隔离比对、直接观察等多种形式。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否与知名商品特有包装、装潢构成近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。对于商标是否构成近似、造成混淆的判断方法主要采用隔离比对法，即在比对对象进行隔离的状态下，以相关公众的一般注意力为标准，既对商标的整体进行比对，同时又对商标的主要部分进行比对，还应考虑注册商标的显著性和知名度，从而综合判断其是否达到“容易”使相关公众造成混淆的程度。对于包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法，根据国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款的规定，“可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。由此可知，商标与包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法基本相同，但商标的比对对象相对单一，主要为文字、图形或文字与图形的组合，而包装、装潢的比对对象相对更为复杂，主要为包装及包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，两公司系列牛肉商品包装、装潢均呈现多种风格，不宜笼统比对。市工商局行政处罚决定书认定，“……虽然脸谱名称不同，但普通消费者并不能对此进行区分，当事人销售的商品足以使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认”，但并无充分证据证明这一结论。同时，该行政处罚决定书认定，“当事人销售的蜀粹坊系列牛肉干产品外包装使用了与四川张飞牛肉有限公司的产品近似的包装、装潢，造成和四川张飞牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川张飞牛肉有限公司的产品”。由此可知，市工商局是通过笼统比对，并未对风格近似的商品包装、装潢的主要部分和整体印象进行逐一比对和综合分析判断，其判断方法失当。

综上，被上诉人市工商局作出的行政处罚和市政府作出的行政复议所依据的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定，被上诉人的行政行为因其主要证据不足应予撤销。上诉人关于“请求撤销原审判决”的上诉理由该院予以支持。原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决；二、撤销成都市工商行政管理局成工商处字〔2016〕01021号行政处罚决定；三、撤销成都市人民政府〔2016〕668号行政复议决定。本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由成都市工商行政管理局和成都市人民政府共同负担。

市工商局申请再审称：第一，二审法院认定市工商局作出的行政处罚和市政府作出的行政复议所依据的证据不足，属于事实认定错误，依法应予再审，市工商局有作出行政处罚的职权，以及对不正当竞争行为的认定权，市政府有行政复议的法定职权。行政判决仅对作出行政处罚时的种类证据的形式要件是否齐备、程序是否合法作出评判，而不应对行政机关的业务能力、业务水平作出评判，司法机关应当尊重行政机关基于相关法律法规的规定，结合长期的执法实践所形成的判断结论。市工商局在认定是否构成侵权时，根据收集的证据以及自身的执法经验、业务能力，站在普通消费者的视角，经综合分析判断后认定构成侵权，即可作出处罚决定，无需其他额外证据。至于是否认定构成侵权，属于认识问题或者说判断标准的问题，而非证据是否充分的问题。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。二审判决并未对市工商局的判断结论予以否定，也未说明市工商局在作出行政处罚时缺乏何种证据，而是阐述了自己的判断对象、判决标准、判决主体、判决方法，认为市工商局的思维、方式与自己不一样，就认定市工商局作出处罚的主要证据不足，实质将司法的认定方式套用在行政执法上,剥夺了行政执法部门的认定权；第二，申请人作出行政处罚决定时，证据充分，程序合法。修改前的反不正当竞争法第二十一条规定“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。张飞牛肉作为驰名商标、知名商品，其脸谱标识深入人心，蜀粹坊公司将与张飞牛肉相似的脸谱作为产品包装、装潢，作为普通消费者，很难区分两张相似的脸谱，会造成混淆，使购买者误认。该处的购买者，为一般购买者，并非特定的某一个人，是一个法律概念，而非事实概念，而应是行政执法者、司法审判者站在普通消费者的角度，依常识进行判决。二审判决理解为一个事实概念。同时，蜀粹坊公司曾是张飞公司的代理商，熟知其市场动作模式、产品包装、装潢的特点，因此蜀粹坊公司在张飞公司脸谱著作权人购买了同属武将的脸谱用于产品包装，主观上具有傍名牌的故意。市工商局委托市消协作出的调查报告，并不是法定程序，是印证执法者判断的佐证。新的反不正当竞争法认为，使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或近似的标识，该行为本身即是一种混淆行为，即构成不正当竞争。张飞牛肉的脸谱具有非常明显的显著性，在四川地区有很大影响力，蜀粹坊公司使用与之相似脸谱，属于混淆行为，构成不正当竞争，理应受到制裁；第三，一、二审程序没有通知与本案处理结果有利害关系的第三人张飞公司参加庭审，程序违法，依法应当再审。张飞公司系投诉人，与被申请人系市场竞争关系，本案的处理结果直接影响到张飞公司的投诉处理结果，张飞公司是本案明显的有利害关系的第三人。请求撤销二审法院（2017）川01行终569号行政判决；驳回蜀粹坊公司的一审诉讼请求；蜀粹坊公司承担全部诉讼费用。

一、二审判决记载了各方当事人提交证据情况及对证据的质证意见。经审查，一审法院采信的证据符合行政诉讼证据有关真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。

再审审查中，因政府机构改革，组建成都市市场监督管理局，整合原成都市工商行政管理局等的职责。

本院认为，本案的争议焦点为：1.张飞公司商品是否属于知名商品；2.市市场监督局是否有权对知名商品进行认定；3.被诉的行政处罚决定和行政复议决定认定事实是否清楚、证据是否充分。具体分析如下：

第一、张飞公司商品是否属于知名商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品”的规定，认定相关商品是否为知名商品，应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，张飞公司于2004年7月21日起取得第3471308号商标注册证，并于2014年7月21日核准续展，享有对“戏剧脸谱及张飞”商标的专用权。该公司又于2012年4月21日起取得第8373375号商标注册证，享有对“戏剧脸谱”商标的专用权。两种商标分别经过十五年及七年的历史积淀，目前在四川省已有较高的知名度，并在2012年经省工商局推荐，“张飞及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。因此，张飞公司商品应属于知名商品。一、二审法院对此认定正确，本院予以确认。

二、市市场监督局是否有权对知名商品进行认定。

根据修订前的反不正当竞争法第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。以及国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。因此，市市场监督局在履行反不正当竞争与反垄断的职责时，对涉嫌仿冒知名商品的不正当竞争行为进行监督检查的同时，也有权对被仿冒商品是否属于知名商品进行认定。本案中，市市场监督局对张飞公司的商品是否是知名商品进行认定属于其法定职责范围。一、二审法院对此认定正确，本院予以确认。

三、被诉的行政处罚决定和行政复议决定认定事实是否清楚、证据是否充分。

根据修订前的反不正当竞争法第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，判断蜀粹坊公司的行为是否属于仿冒知名商品的不正当竞争行为时，应当将争议商品的名称、包装、装潢与张飞公司的商品进行比较，分析蜀粹坊公司是否擅自使用了张飞公司的名称、包装、装潢或者使用了与张飞公司近似的名称、包装、装潢，从而造成蜀粹坊公司商品与张飞公司商品混淆，使购买者误认为蜀粹坊公司的商品是张飞公司的商品。在认定办法上，依据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定来进行认定。本案中，蜀粹坊公司商品与张飞公司商品均使用了戏剧脸谱作为商品包装、装潢的构成部分，虽然戏剧脸谱是社会公共财富，不能由某个主体单独享有使用权。但是脸谱在产品中的尺寸、使用方式以及构图方法应有较大的自由度。蜀粹坊公司商品与张飞公司商品所使用的脸谱均来自于赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册，虽然蜀粹坊公司是经过正当途径购买使用，但即使是不同人物的脸谱，同一个作者在创作风格上也存在相似性，并且戏剧脸谱并非是大众十分了解的文化，仅以消费者的一般注意力难以观察到两个脸谱之间的差别。即使两个商品使用的名称不同，但是由于戏剧脸谱所特有的夸张描绘手法以及鲜明的色彩，消费者往往首先是观察到脸谱的设计，并容易将两种商品混淆。同时，在脸谱的使用方法和使用比例上，两者的脸谱图案均在包装上被显著使用，且整体结构近似，故蜀粹坊公司商品的包装、装潢与张飞公司的商品应属近似。市市场监督局依据其工作经验和专业知识，依据《关于认定‘张飞及图’商标为驰名商标的批复》《商标注册证》《外观设计专利证书》等证据，通过比对蜀粹坊公司与张飞公司的商品外包装，认定蜀粹坊公司的行为属于不正当竞争行为，其认定事实清楚，依据的证据充分。故被诉的行政处罚决定和行政复议决定事实清楚，证据充分。二审法院对此认定错误，本院予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认；二审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条的规定，判决如下：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01行终569号行政判决；

二、维持四川省成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决。

本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由成都蜀粹坊食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 蒋　茜

审判员 朱　珠

审判员 王凤红

二〇一九年八月二日