行政诉讼法司法解释有关公共利益(行政法领域内公共利益的理解)

书接上文：申惠文：《民法典》中行政权运行规范的解释适用（上）

三

民事法律行为与行政权关系的解释适用

　　合同未经行政登记或者行政备案，并不影响合同的效力。未经行政审批的合同，是未生效的合同，但合同约定的报批义务条款是生效的。根据《民法典》第534条，由国务院制定《合同违法行为监督处理条例》，更能落实合同行政监管的目的。对于行政管制引起的“黑白合同”，法院要采用动态系统理论，运用利益衡量的方法，综合予以判断，必要时向行政主管部门提出司法建议。

　　（一）民事法律行为效力与行政备案、行政审批

　　1.民事法律行为效力与行政备案

　　《民法典》第706条规定了租赁合同效力与行政备案的关系，吸收了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定。从立法技术看，《民法典》只规定了租赁合同未备案的效力，而没有规定其他合同，存在立法的漏洞。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款，对没有办理备案手续的商品房预售合同效力作出了规定。根据《民法典》第706条的类推解释和《民法典》第153条第1款的目的解释，土地承包经营权互换合同、土地经营权流转合同、土地经营权再流转合同等合同，没有备案，也不影响其效力。

　　2.民事法律行为效力与行政审批

　　长期以来，理论很难解释未批准合同的效力。从《民法典》第502条第2款看，未办理批准等手续的合同，定性为未生效的合同，而不是无效的。报批义务条款以及相关条款，是已经生效的。从法律解释上，该款中“违反该义务的责任”，是指“违反该义务的违约责任”。将合同的一部分视为有效，而合同整体还没有生效，这具有方法论的重大意义。最高人民法院认为，当事人履行了报批义务，但行政主管机关没有予以批准，此时合同也不是无效。这意味着合同嗣后履行不能，合同目的不能实现，当事人可以解除合同。

　　（二）民事法律行为与行政监管

　　1.格式条款与行政监管

　　《民法典》第534条对市场监督管理和其他有关行政主管部门对合同的监管职责作出了原则规定。合同监管的手段，主要包括制定示范文本、格式条款强制备案、拒不修改时的警示公告、行政罚款等。《民法典》第496条区分了格式条款的不成立与格式条款的无效，对格式条款的行政监管将会产生重大影响。目前监管的依据是国家工商行政管理总局2010年制定、2020年修改的《合同违法行为监督处理办法》，法律位阶不高，监管职责不够明确。建议在此基础上，结合《民法典》的新精神新规定，由国务院制定《合同违法行为监督处理条例》，明确规定除法律明确授权由行业主管部门实施规制的特殊行业外，其他行业的合同监管均应由市场监督管理部门负责。示范合同文本可以降低当事人达成共识的成本，即使该示范文本不被最终采用，也可起到为消费者提供了评价经营者格式条款的参照作用。政府要充分利用互联网的优势，积极推广合同示范文本，事前预防合同违法行为的发生。

　　2.黑白合同与行政监管

　　《民法典·合同编》典型合同分编的很多条款，涉及行政权运行问题。如《民法典》第597条对禁止或者限制转让标的物的规定、第625条标的物回收义务的规定、第680条最高借款利率的规定、第683条保证人资格的规定、第791条建设工程禁止转包和非法分包的规定和第950条技术合同反垄断的规定等。建设工程合同在各类典型合同监管中，相对比较典型，因此本文重点予以关注。建设工程领域普遍存在着“黑白合同”的问题，由于产生原因不同，表现形式也是多样的。“黑白合同”本质上属于民法理论中的通谋虚伪意思表示，存在行政监管和私法自由的冲突。民事司法裁判文书不宜采用具有行政监管色彩的“黑白合同”的表达，而是要根据《民法典》第146条“通谋虚伪意思表示”条款，采用“真假合同”的表达。界定是否对中标合同作出实质性变更时，不仅应考虑变更的范围，还应考虑变更的幅度因素。作为国家治理的重要力量，法院要积极参与建设工程“黑白合同”的治理，要认同行政管制，但也要合理审查行政管制规定的效力。这要求法院根据《民法典》基本原则，采用动态系统理论，运用利益衡量的方法，综合予以判断。根据《民法典》第179条的规定，法院不能收缴非法所得或进行处罚，但应向政府有关部门提出司法建议。

四

民事责任与行政权关系的解释适用

　　返还财产的民事责任与责令返还财产的行政责任，具有功能的一致性。惩罚性赔偿的民事责任与行政罚款的行政责任，具有功能的相似性。在个人信息保护、高空抛物等问题上，行政责任比民事责任更能起到预防的功能。违反强制性国家标准的合同约定，是无效的。行政管制中的强制性规定，是认定侵权责任中过错要件的依据，但不是唯一的参考。落实自然资源国家所有权的职责，可以在国有资产监管管理委员会之下设立国有自然资源资产监督管理委员会。行政机关民事诉权是行政权行使方式的重大创新，需要积极推动，不断完善。

　　（一）民事责任与行政责任

　　1.返还财产的民事责任与责令返还财产的行政责任

　　责令返还财产或改正违法行为的行政责任，能够起到返还财产和赔偿损失等民事责任的作用。如根据《民法典》第286条第3款和《物业管理条例》第63条，业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门可以责令限期改正，给予警告或罚款。《民法典》第1207条和1232条规定了产品责任的惩罚性赔偿和污染环境、生态破坏的惩罚性赔偿。这种惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚款，具有功能的相似性，应当协调处理。

　　2.一对一的民事责任与一对多的行政责任

　　我国《民法典》最终没有明确采纳“个人信息权”的概念，这表明立法者意识到私权模式的局限。《民法典》第1038条第2款规定了个人信息保护中的行政权职责。通过行政责任方式，可以切实保护自然个人信息，弥补民事责任方式缺陷和不足。在大数据时代下，数据流动和个人信息保护难免发生冲突，既不能为了经济发展牺牲个人信息安全，也不能对个人信息保护设置过高的标准，阻碍数据的合理流动。立法没有将个人信息定性为一种新型权利，为平衡个人信息保护中的各种利益关系，提供了较为妥当的逻辑前提。毕竟个人信息的民事责任救济模式，有其天然的优势，也有天然的劣势。民事责任救济模式往往是事后救济，往往是一对一的关系，一个侵权人对应一个受害人。实践中，个人信息侵权往往是以一对多的关系或者多对多的关系，而且损害往往是无形的，具体数额很难量化，民事责任制度无法充分实现对个人信息的保护。因此现代社会，通过行政责任乃至刑事责任保护个人信息，具有相当的合理性。

　　（二）民事责任与行政监管

　　1.合同责任与行政监管

　　《民法典》第511条规定，质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行。该条并没有明确当事人约定的质量标准低于国家强制性标准的，应当如何处理。强制性国家标准是确保安全的最低标准，具有法律的强制性，司法裁判要落实行政监管的目标。如当事人约定的建设工程质量标准低于国家强制性标准的，该约定属于无效的约定。造成质量缺陷的，要依法承担修理或者返工、改建等责任，还要承担相应的行政责任。从《民法典》第563条看，质量约定的标准低于国家强制性标准，导致合同目的不能实现，双方可以解除合同。

　　2.侵权责任与行政监管

　　侵权责任规范与行政监管规范具有不同的目标和手段，前者更多是向后看的思维模式，主张以损害赔偿为中心，而后者更多是向前看的思维模式，以预防性救济措施为主。违反行政监管，要承担行政责任，但不一定承担侵权责任。侵权法中过错的认定具有独立性，可以参考行政管制中的强制性规定，但不能完全依赖。如违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成损害赔偿的，要综合各种因素确定过错，不能因为建筑物是违法，就要承担全部责任。交通管制规范固然对过错的认定发挥着重要作用，但不能把它作为认定责任的直接或者唯一根据。强制性标准仅是侵权责任注意义务的重要产生依据，侵权责任的承担还要考虑因果关系。符合国家标准或地方标准，不承担行政责任，但有时仍然要承担侵权责任，因为一些特殊侵权适用无过错责任。在没有行政管制标准的情况下，法院要根据日常生活经验予以判断。

　　（三）民事责任与行政机关的民事职责、行政机关民事诉权

　　1.民事责任与行政机关的民事职责

　　行政权的科学配置对于国家所有权的行使，具有重大的意义。国务院如何代表国家，由国务院哪个部门具体负责，地方政府及其相关部门能否行使国家所有权，是实践中和理论没有较好解决的问题。《民法典》继续规定由国务院代表国家行使所有权，而实践中国有资产并非完全是由国务院、地方各级人民政府在享有和行使国家财产所有权。从解释论上，可以根据委托理论，承认所有权的政府分级行使，解决法律规范与现实的冲突。从理论上，有两种改革模式。一是设立独立的国有自然资源所有者权益部门，与承担行政职责的国务院自然资源部相区分。二是扩大国资委的职责，涵盖国有自然资源所有者权益监管管理。从大部制改革路径看，功能相同或相近的政府部门应当合并。因此，改革国资委的职责，扩大国资委的权限，是比较理想的选择。考虑到改革的难度，目前也可以考虑组建与国有资产监管管理委员会相并列的国有自然资源资产监督管理委员会。国有自然资源资产监督管理委员会与自然资源部不同，前者是国家自然资源所有权的行使主体，后者是对自然资源管理的行政机关，包括对国有自然资源的管理和对集体自然资源的管理。

　　2021年1月1日实施修改后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，整体上将国有土地使用权出让合同定性为民事合同。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第1条和第2条规定了行政协议的内涵和外延，但没有明确将国有建设用地出让合同认定为行政协议。有法院认为，土地出让行为是土地行政主管部门履行土地管理行政职权，双方法律地位不平等，应定性为行政合同。而有法院认为，国土资源局代表政府对土地使用权进行处分，其与合同相对方是平等法律主体，属于民事受案范围。本文认为，要区分行政机关的民事职责和行政机关的行政职责。国家既是公权力的主体，又是所有权的主体。国家所有权是通过行政机关行使的，而行政机关又具有行政管理的职责。民事调整和行政处理并存，是国有建设用地使用权出让合同纠纷的重要特征。从法律解释看，国有建设用地出让合同从本质上属于平等主体之间的法律关系，属于民事合同。自然资源管理部门因行使行政优益权而对出让合同行使单方解除权，属于特殊规定，在民事合同的框架下同样可以解决。

　　根据《民法典》第318条、第547条和第1160条等规定，国家在一定条件下，可以取得遗失物、提存物、遗产等财产的所有权。这是国家所有权取得的一种方式，具有民法的意义，也具有行政法意义。由政府哪个部门具体负责，需要进一步探讨。实践中，有地方是交给了财政部门，由财政部门予以处理。

　　2.民事责任与行政机关民事诉权

　　《民法典》明确民政部门、法人主管机关和环境保护部门等，具有相应的民事诉权。根据《民法典》第24条、第31条、第34条、第36条等，民政部门的民事诉权包括向法院申请认定成年人民事行为能力、向法院申请撤销监护人资格，向法院申请宣告自然人失踪、变更财产代管人、撤销失踪宣告、宣告死亡、撤销死亡宣告等。根据《民法典》第70条和第94条等，法人主管机关可以向法院申请指定法人清算组成员，捐助法人主管机关可以向法院请求撤销捐助法人决议。根据《民法典》第1234条，环境保护部门有权提起生态保护民事公益诉讼。《民法典》行政机关民事诉权条款，具有深层次的立法理由，落实好实现好，将产生良好的社会效果。从法律解释的空间看，应当赋予格式合同监管部门、食品药品的行政主管部门、个人信息保护的行政主管机关等有关机关的民事诉权。这是国家治理体系和治理能力现代化的需要，是充分发挥民事公益诉讼功能的需要。需要指出的是，行政机关提起民事公益诉讼的职责，与行政机关依法进行行政处罚的职责，要进行合理的分工，避免出现制度的缺位与制度的越位。2021年8月通过的《个人信息保护法》第70条删除了个人信息保护部门对侵犯众人个人信息行为的民事诉权。该条从立法政策看，过于保守。符合要求的社会组织和检察院提起民事公益诉讼，具有合理性和正当性。政府主管部门同样有提起民事公益诉讼的制度需求，要敢于探索，敢于尝试。

五

《民法典》行政权运行规范的理论反思

　　为了更好地保障民事主体权益，稳定民事法律秩序，需要在某些领域引入行政公权力，这充分展现了社会治理是公法与私法共同参与的。要树立整体主义法治观，树立整体主义治理观，运用宪法思维，妥当处理《民法典》中的行政权运行规范。民法学者应当与行政法学者一道，参照民法调整的领域，以民事权利的保护为中心，构建人格行政法、家庭行政法、组织行政法、财产行政法、契约行政法、损害救济行政法的行政法学体系。

　　（一）要树立整体主义法治观和整体主义治理观

　　1.整体主义法治观

　　要科学对待《民法典》中行政权运行规范，科学对待《民法典》对行政法的影响，这是整体主义法治观的基本要求。《民法典》与《行政处罚法》规定的民事责任优先等制度并未落地，建立健全行政处罚附带民事纠纷解决机制，符合整体主义治理理念，有利于统一法律秩序。私法自治与行政管制的界限，不是由民法确定，也不是由行政法确定，而是由宪法确定。民法与行政法的关系，并不是一成不变的，而是多元的，受制于特定时代的社会背景，受制于特定国家的宪法体制。要更多从民事权利保护的角度，运用宪法思维，分析和评价《民法典》中的行政权运行规范条款，确保立法初心得到实现。

　　2.整体主义治理观

　　要树立整体主义治理观，从国家治理现代化的视角审视《民法典》中行政权运行规范的解释与适用。《民法典》是中国特色社会主义制度定型的重要标志，塑造了中国特色社会主义的国家观。一方面国家要消极不作为，充分尊重市场、尊重私人生活，另一方面国家要积极作为，承担弱势群体保护、市场监管、宏观调控的职责。民法治理是国家治理的重要一环，要更多考虑财产法的公共性、契约法的强制性、侵权法的规制性、人格法的基础性和家庭法的伦理性，更多阐释民法典中的国家法理。《民法典》第285条第2款和第286条第1款对物业服务企业执行疫情防控等应急处置措施，作出了原则规定。这些条款并没有明确的法律责任，具体适用还要引致《行政强制法》等相关条款。然而，《民法典》对此予以原则规定，有利于民众形成比较合理的民事权利观念，避免过分强调权利行使的自由，乃至滥用民事权利，从而损害社会公共利益。

　　（二）行政权的不作为与作为

　　1.有限政府观念

　　要树立有限政府的观念，要用《民法典》权利保护观念，强化对行政机关职权法定的理解。《民法典》第3条“任何组织或者个人不得侵犯”中的“任何组织”，包括行政机关。《民法典》第111条、第207条、第242条、第243条、第258条等条款，共采用了23次“任何组织或者个人”的表达，规定了不得侵犯国有财产、集体财产、个人财产的义务，规定了不得侵害他人生命权、身体权、健康权的义务，规定了不得非法剥夺他人的荣誉称号、不得侵害他人的隐私权等义务。这些义务不仅是民事主体的义务，也是行政机关的义务。民事权利保障与行政机关职权法定，是一个事物的两个方面。行政机关不能只盯着行政法，还需要用民法典来照镜子。《民法典》规定的民事权益是开放的，要通过强化民事权利保护意识，来强化对行政机关职权法定的理解。

　　2.责任政府观念

　　要树立责任政府观念，要积极发挥行政权的应有职责，推动民法典的全面实施。首先要充分行政立法的作用，进一步完善民事法律体系。《民法典》使用了55次“行政法规”、1次“规章”、10次“国家规定”、163次“依法”、42次“合法”、8次“违法”和45次“非法”等。针对《民法典》的引致条款，要及时修改或制定相关的行政法规、部门规章和地方规章等，细化民事权利的具体权能和行使边界。其次，要充分发挥行政备案、行政登记、行政许可、行政处罚、行政征收等具体行政行为的作用，促进民事关系和谐有序。如《民法典》赋予市场监督管理和其他有关行政主管部门对合同监管的职责，赋予民政部门对收养登记条件审查的职责，赋予行政机关提起环境民事公益诉讼的职责等，均具有重要的实践意义。行政机关要在该作为的领域主动担当，在市场领域，在人格保护领域，在婚姻家庭领域，均要敢于监管、敢于作为。

　　（三）行政法学体系的逻辑重组

　　1.民事权益的目的性

　　从行政理念看，《民法典》规定的人身权益和财产权益，具有目的性和终极性，是行政法治的基础，也是国家治理的基础。《民法典》规定的平等原则、自治原则、人文原则、诚信原则、绿色原则，不仅要贯彻整个私法，还要贯彻到公法领域，支撑起法治建设的价值基础。行政法所保障的公共利益本身并不是目的，最终还是为了保障《民法典》所规定的民事权益。《民法典》规定的自然人制度是政府对人口管理的基础，规定的法人制度是政府对各种组织管理的基础，规定的物权制度是政府对各类财产管理的基础，规定的合同制度是政府进行合同监管的基础。《民法典》详细规定了民事权利的取得、行使和救济，对完善、优化行政权的配置，都具有重要的实践意义。因此，学术界要为行政权的行使提供民法的解释路径，为政府机构改革提供民法制度需求的样本。

　　2.民法学体系的辐射功能

　　按照内容，行政法包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政复议法、行政诉讼法等。以行政法的作用为标准，行政法包括行政组织法、行政行为法和监督行政法。以行政法调整对象的范围为标准，行政法包括一般行政法和特殊行政法。一般行政法包括行政组织法、国家公务员法、行政行为法、行政程序法、行政监督法和行政救济法等。特殊行政法包括经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法、民政行政法、卫生行政法等。这些分类属于主流的行政法学分类，具有明显的理论优势。任何制度模型都存在盲区，这种主流的行政法学体系并没有较好解决民行交叉问题。这就需要参照民法学体系，构建民事权利保护为中心的行政法学体系。按照调整的内容，民法包括人格法、家庭法、组织法、财产法、契约法和损害赔偿法。据此，根据民法的框架结构，可以尝试构建人格行政法、家庭行政法、组织行政法、财产行政法、契约行政法、损害救济行政法的行政法学体系。要从民法的角度建构行政法学体系，从行政法的角度审视民事权利保护的缺陷和不足。目前婚姻登记机关只登记结婚或离婚，而不登记夫妻财产约定协议，导致该类协议如何公示，成为实践中的疑难问题。这是民法与行政法的交叉问题，需要学术界共同努力。民法学者应当与行政法学者一道，尝试构建新的行政法学体系，将会更好解决私法自治与行政监管的边界，将为妥当解决民行交叉问题提供强有力的理论支撑。

结语

　　《民法典》中行政权运行规范条款，并不是可有可无的存在，更不是私法的越位。不宜轻易否认《民法典》文本中每个字每个词，要科学诠释立法文本的形成过程。《民法典》是习近平法治思想的重要载体，是习近平治国理政思想的表达。习近平总书记指出，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。该论断精准界定了民法典与行政权的关系，具有长期的重大指导意义。法治一体建设战略的推进，应当以法治效力领域的三个层面为基点，对法治“一体三面”：法治国家、法治政府、法治社会进行逻辑关联的解构。《民法典》是治国安邦的基础性法律，是社会治理的基础，是国家治理的基础，是依法行政的重要支撑。《民法典》中行政权运行规范条款，是观察、思考、评价《民法典》与行政权关系的重要窗口，是沟通民法与行政法的重要桥梁，需要科学对待。行政权要遵守《民法典》，不得随意侵犯人民群众享有的合法民事权益。同时，行政权要依法履行职责，保障民事权利不受他人的不法侵害，保障民事权利能够得到及时有效的保护和救济。学术界要为行政权的权限和行使提供民法的解释路径，要更多运用民法思维去诠释和解决行政问题。

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