吸收合并中的所得税筹划问题(吸收合并特殊性税务处理)

前几天，姜老师又发合并了个个税重组案例，再次吸收引发了大家的讨论。对于股份收购，在财税〔2015〕41号文出来以后，业内达成了一致，不存在特殊特殊性性税务处理。对于合并和分立，则存在两种对立观点。征税观点认为，资产所有权发生了变化，变化了就要交税，《股权转让所得个人所得税管理办法》（国家税务总局公告2014年第67号筹划）第三条“其他股权转移行为”可是兜了个没有缝的底。不征税观点认为，重组过程前后，不存在财产转让行为。可见，双方观点的核心，还是围绕“财产转让”的理解问题。本文就以合并方A向王某发行股份下吸收合并B作分析。

从其合并他角度，正面论证吸收合并属于股权转让行为。第一，如果吸收合并的对价是现金，那么吸收合并作为股权转让是显而易见。那么，当对价是股份时，为何就不问题属于股权转让了呢？我们一致同意该公理——对价的内容，不会影响一项业务是否为销售（转让）行为的判断。

第二，经济性分析上，无论是吸收合并方案还是股权收购方案，对于被合并方的股东王某而言，交易前后其资产的变化，均是从B公司股权变为了A公司股权。对于王某，既然吸收合并和股权收购的经济后果完全相同，就应当规定相同的税收待遇，这是税收中性原则的要求，没有正当理由去差别对待。当然，这时候我们也应当尽可能的通过扩大解释或类比推理的法律解释方法，或者宽松事实认定，从而将吸收合并也适用财税〔2015〕41号文规定的分期缴税优惠。

第三，从税制有效上分析，如果直接将吸收合并从个税的征税对象中排除，会导致借重组通道分步交易筹划，侵蚀税基。例如，上市公司收购业务，将股权收购筹划所得税为吸收合并（如有必要，标的公司可先将资产负债无税重组至其子公司名下），特殊性从而规避收购业务的个人所得税，并且后续的上市公司股票转让，根据财税〔2009〕167号、财税〔2010〕70号也不属于限售股，也无需缴纳个人所得税。

认为不征税的另一个论据是，财税〔2010〕70号规定：“上市公司吸收合并中，个人持有的原被合并方公司限售股所转换的合并方公司股份。”按照立法目的理解，限售股只征收一次个税，因此吸收合并环节不征个税。该观点有筹划所得税一定道理，但是对该条款至多解释为，被吸收合并股东持有的是上市公司处理限售股的不征税。

不征税方观点并没有主张财税〔2009〕59号文特殊性税务处理的适用，该论证的缺陷也显而易见，59号文第一条开宗明义的指出，其依据是问题企业所得税法中的，因此对个人所得税法不适用。

进一步，为什么徐贺等大咖，一直想尽办法论证吸收合并不属于股权转让以不纳税呢？我猜测，这不仅是他们的中介机构立场使然吸收，也是希望构建一个合理的重组税务税法体系。和企业所得税一样，无论股东是个人，还是公司，吸收合并都满足了特殊性税务处理的三大条件，合理商业目的、权益连续以及经营连续，为何公司可以有企业所得税特殊性税务处理，个人不能有个人所得税税务处理呢？如果课税，个人未取得现金对价，哪有钱去纳税，不少重组都是由于没钱纳税而流产，这不是不符合纳税必要资金原则吗？既然主张适用59号文显而易见地此路不通，那么只能从根本不属于应税行为“财产转让”着眼。

本人也非常认同这点，个人所得税法也应当有这样一种特殊性税务处理制度，中的对股权收购、合并、分立等，都可以给予特殊性税务处理待处理遇。当然，出于税务防止避税的问题，可以作一定限制。这有待广大专家学者集思广益，作进一步的研究。