申请办理保函一般公司谁负责(履约保函延期办理情况说明)

前言

一、 案件背景

客户作为承包商就境外某基础设施建设项目与当地业主签订了EPC合同，并依合同约定，经申请，由某国际银行北京分行以其香港分行为受益延期人开立了反担保函（“反担保函”），再由其香港分行开立了以业主为受益人的履约保函（“履约保函”），后因合同履行过程中存在纠纷，业主向客户发出中止EPC合同通知，终止理由是客户存在腐败、欺诈违约，工期延误及工程质量问题等。同日，业主向香港分行发出索兑通知，要求其在五个工作日内支付履约保函项下款项，香港分行进而向北京分行发出通知，要求其在五个工作日内支付反担保函项下款项给香港分行。

为阻止北申请京分行向香港分行支付反担保函项下款办理项，需要获得中国大陆管辖法院的止付令。为阻止香港分行向业主支付履约保函项下款项，需要获得保函香港管辖法院的止付令。如前所述，在香港管辖法院获得对保函的止付令，是在中国大陆法院获得对反担保函的止付令的关键所在。因此，将首先启动在香港法院申请禁止令。客户作为履约保函申请人，为本案原告（“申请人”）；业主作为保函的受益人，为本案第一被告（“受益人”或“业主”）；香港分行作为本案第二被告。

二、 香港法院禁止令申谁请流程

在香港法院申请禁止令需履约要符合若干法律要求及条件，大致如下。

（一） 向业主及香港分行发函

1. 向业主发函：表明合同项下争议仍在协商中，且业主目前索兑履约保函没有法律依据。希望业主可以撤回索兑履约保函的申请书并根据合同约定就争议事项协商。如协商不成、业主坚持索兑履约保函，申请人将申请禁止令并可能启动仲裁程序以保护自身合法权益。给业主发函是在香港法院申请禁止令的前置条件之一。[3]

2. 向香港分行发函：告知银行目前申请人与业主尚存在争议，并根据EPC合同约定的程序正在协商解决。如未能就上述争议协商解决，申请人可能启动仲裁程序。同时告知银行，申请人正在向法院申请禁止令，与此同时，银行不应履行付款义务。香港分行回函表明其“对申请人在香港采取的法律行动持中立立场，并将遵守香港法院作出的任何加盖印章并送达至银行的法院命令。” 表明付款的最后期限为收到业主索兑履约保函通知之日起第五个工作日的下午四点三十分。

（二） 向香港法院提交申请文件并申请（临时）禁止令

1. 准备誓章（Affidavit）：用于陈述案件基本情况及申请禁止令的理由，并由申请人负责人签字。申请人需向香港法院尽可能全面及坦白地披露与本项目有关的文件和其他证据。誓章必须全部、完整、真实披露本案有关的所有事实，无论对申请人有利还是不利。

2. 前往香港法院递交文件，上庭进行当庭陈述（业主也可能同时出庭，就申请人的主张提出异议），向法官申请禁止令。法官通常会在当天告知当事人其是否计划颁履约发禁止令。

（三） 后续程序

如果申请禁止令时业主并未到庭，则此种情况下申请人获得的禁止令为临时禁止令。在成功申请禁止令后的一到两周内，申请人及业主均需要出席聆讯（Return day hearing）。届时如果业主没有出庭或提出异议，则法院一般维持临时禁止令继续存续。如果业主提出异议，则双方需要送交证据，由香港法院进一步判断是否撤回禁止令。

三、 欺诈是独立保函见索即付的例外

根据香港法院对本案的决定（Decis申请ion），我们对香港法院授予禁止令的考虑因素进行了总结，具体如下。

1. 香港法官强调独立保函具有独立性及见索即付的特点。

法官援引《古德论商法》（“Goode on Commercial Law”），认为独立保函独立于保函申请人与受益人之间的基础合同，银行履行付款义务的条件仅约定在保函的条款中，付款的权利和义务在任何情况下都不依赖于基础合同的履行，这是一项既定原则。银行保函的这种自主性（独立性）确保只要受益人遵守了银行保函约定条款，无论基础合同是否存在任何争议，银行均会向受益人支付保函项下款项。正因如此，银行保函被视为现金的等价物。有说法认为，银行保函（和不可撤销信用证）是商业活动的生命之源，除非涉及欺诈，否则法院发出的止付禁止令将导致血栓，扰乱商人将银行保函作为现金流通的商业惯例[4]。香港法官认为应当尊重上述特点。

2. 促情况使法院突破银行保函独立性特点和基本功能，颁发禁止令的条件是存在欺诈例外。

法官认为，如果经常颁发禁止令，银行保函的工具价值将受到损害[5]。申请人必须认识到在商业背景下签发的银行保函的独特性。法官援引The Bhoja Trader案中确立的原则，即除非存在欺诈，法官不应当行使自由裁量权干涉受益人索兑银行保函的权利。一般申请人不能以基础合同项下存在争议为由，要求法院颁发禁止令。

3. 构成欺诈例外的情形。

法官未在决定中阐明哪些情况可以认定为欺诈例外。但根据大成香港律师的案例研究，在香港法下，以下情形可认定为欺诈：

案例一：案涉银行票据为用于担保商说明标许可协议项下付款义务的信用证。根据原告提供的证据，信用证的金额为350,000欧元，但原告仅欠被告19,744.77欧元。因此香港法院据此判定被告兑付信用证的行为构成欺诈，颁发了临时禁止令。与此案类似，在American Cyanamid案，法官认为受益人无权依据基础合同约定获得保函项下款项仍索兑保函，构成欺诈。

此两案情形类似于印度法律下的“衡此两案情形类似于印度法律下的平法上的特殊考量”。在P.D. Alk负责aram Pvt. Ltd.诉 Canara Bank一案[6]中，德里高等法院认为，正式提交的法律文件表面上证明原告已经使用被告的预付款采购了制造材料；原告使用了所有预付款并按照批准的规范采购被告建筑物使用的材料；这些因素构成了有利于原告的衡平法上的特殊考量。也类似于《独立保函规定》第十负责二条第五项的“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”在印度GMR卡玛朗加能源公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷案[7]中，一审法院认为，2014年10月16日，能源公司向山东电建发函称，山东电建迟延完成可靠性性能测试，三个机组共迟延193.14周。根据山东电建提交的证据，即使存在可靠性性能测试延期迟延完成的情况，三个机组合计迟延时间也为48周左右，能源公司要求印行班加罗尔分行支付的保函项下款项的数额，与其有权要求山东电建赔偿的数额不相符合。

案例二：案涉标的为银行账户资产。原告为一家大型欧洲银行，因成为大规模网络欺诈的受害者，其向法院递交了欺诈者发出的相关银行SWIFT记录和消息作为证据，表明存在欺诈行为。法院认为黑客对原告计算机装置进行攻击，从原告的账户中提取了大约1亿美元的行为构成欺诈，因此颁发了禁止令冻结了多名被告的账户并披露了银行的记录。虽然本案亦为独立保函欺诈情形之一，但其属于保函利益相关方之外第三人的欺诈，并非我们通常讨论的保函利益相关方实施的欺诈行为，因此本文不再就此展开。

4. 香港法院并不认公司可基础合同仲裁可能造成不可挽回的不公正。

在印度司法实践中，“不可挽回的不公正”是认定欺诈的情形之一。在Itek Corporation诉 First National Bank of Boston一案[8]中，印度法院认为，美国出口商要求终止其在一家美国银行开立的以一家伊朗银一般行为受益人的备用信用证项下的义务。美国出口商提出的止付申请获得成功，这是由于美国和伊朗之间的政治局势。法院支持出口商的论点，即出口方任何针对伊朗买方的损害索赔如果得到美国法院裁定支持，在这种情况下都不会在伊朗得到执行，因此兑付银行保函或信用证将对出口方造成不可挽回的损害。

本案中，我们亦提出了谁类似主张，认为如果法院授予禁止令，但经仲裁裁定受益人有权索兑履约保函，其后果也只是推迟受益人收到履约保函项下款项的时间。但如果现在将履约保函项下款项支付给受益人，则即使经仲裁裁定受益人没有索兑履约保函保函的权利，申请人可能无法从受益人处收回该款项。就此法官认为，正是因为法律争议通常需要时间来解决，因此受益人才会要求承包商以履约保函形式提供担保，使其不必等待争议解决即可获得履约保函担保的资金。同样，法院认为，申请人无权过分强调若索兑履约保函可能给申请人带来无法追回的损失。原因很简单，当申请人同意提供履约保函时，其已经默示接受此种风险。

四、 观察评论

1. 在香港法、印度法和中国法下，在审查受益人是否享有索兑保函的付款请求权时，都会遵从有限必要原则，审查认定与受益人在基础合同关系中是否享有对申请人的付款请求权相关的基本事实，并以此为据最终确定受益人索兑保函是否存在欺诈。

2. 香港法院对于颁发禁止令干预银行支付独立保函项下款项持谨慎态度，除非受益人存在明显欺诈，否则香港法院倾向于尊重独立保函独立性和见索即付的特点，尽量避免削弱银行保函的票据价值。

3. 某国际银行香港分行对申请人向法院申请止付令持中立态度，充分尊重申请人依法行使诉权，反映了其对香港司法环境的充分自信。

4. 在国际工程、跨境融资及并购等国际商事交易中，转开保函得到越来越多的应用。保函开立人通常为境外主体，反担保函开立人通常为中国境内银行。因此，止付保函通常由境外开立人所在地法院办理管辖，止付反担保函由中国境内银行所在地法院管辖。

5. 由于独立保函欺诈纠纷是非常小众的案件类型，对此有深入、持续研究说明和实践的专业人士较少，在境外开立人所在地法院申请止付保函时，如何快速找到本地适格的专业人士并协调其高效工作，成为在境外止付保函成败的关键因素。

6. 反担保函开立行和保函开立人，通常需要在受益人索兑保函之日起5个工作日内，完成反担保函项下向保函开立人的支付，完成保函项下向保函受益人的支付，留给申请公司人向法院申请止付保函和反担保函的时间仅有五个工作日。因此，作为成功的经验，建议保函申请人在与保函受益人就基础合同事项发生较为严重分歧时，应第一时间对独立保函的止付工作做好准备，做到未雨绸缪。

本文情况仅作一般参考之用，在任何情况下不构成任何法律建议并不具有指导作用。若计划依据本文任何内容采取行动之前，应当先征询法律专业人士的具体法律建议。