刑法修正案十一污染环境罪反思(《刑法》修正案八将重大环境污染事故罪修改为)

张瑞萍 甘肃政法大学环境法学院教授、硕士生导师、博士，甘肃省“飞天学者”，华东政法大学博士后流动站研究人员；

二、恢复性司法在环境犯罪适用中的实践特征

恢复性司法理念在生态环境犯罪领域中主要通过行为人恢复环境资源或间接恢复生态资源加以体现，但在适用方式上呈现出适用方式多样化、司法裁量灵活以及司法应用案件数量持续上升的特点。

（一）适用方式多样化

第一，将恢复生态环境资源作为非刑罚措施加以适用。这也是司法实践中适用较多的常见情形，即采取刑罚以外的实体性处罚方法对之加以运用。如在彭某某滥伐林木案中，法院对行为人处以自由刑的同时责令行为人在一年内将其滥伐的杉树补种720株。该县法院将上述适用恢复性司法的方式作为典型加以宣传，并在全县生态环境犯罪审判中予以推广。上述判例在司法实践中较为普遍，案例不胜枚举。再如李某非法占用农用地案中，法院判令被告人李某按期履行复垦协议，修复其毁损的环境资源。

第二，将恢复生态环境作为罚金刑的替代执行方式。邵武县法院于2010年出台《林木补种监管令实施细则》规定对于无力赔偿和缴纳罚金的被告人，可以对其适用以劳务代缴罚金的执行方式。如在杨某滥伐林木案审理过程中，法院确认了被告人以补种林木的方式折抵其尚未缴纳的罚金。实践中也出现由被告人亲友代为进行生态恢复的情形。

第三，将恢复生态环境资源作为刑罚裁量事由适用。在司法实践中，往往在被告人被判处三年以下自由刑时，由于被告人具有悔罪表现且人身危险性较低，进而判处被告人缓刑，并将自愿承担恢复生态环境作为酌定从轻处罚情节。如陈某某滥伐林木案中，法院根据行为人按照要求补植复绿的行为，对其判处缓刑，并要求被告人在考验期内按要求抚育阔叶树苗。漆某某滥伐林木案中，亦将行为人补植复绿作为酌情从轻处罚的事由。这些案例都是我国司法机关在实践中对恢复性司法理念进行的有效适用。

第四，将恢复生态环境资源以附带民事诉讼的方式适用。在司法实践中，此种适用生态恢复（修复）责任的途径也较为常见。例如在陈某某非法占用农用地案中，公诉机关提起刑事附带民事公益诉讼，提出了恢复生态环境资源的诉求，法院在判决书中责令行为人限期对受破坏土地按照确定的恢复方案进行修复，行为人逾期或未通过验收则应缴纳修复费20余万元。再如李某某非法捕捞水产品案中，检察机关同样以公益诉讼起诉人身份提起附带民事诉讼，法院判处行为人对锦江河水域进行增殖修复，行为人超过期限未完成修复应当缴纳5000元作为生态修复费用。

（二）司法裁量灵活

在司法实践中，对于生态恢复（修复）责任认定以及生态恢复（修复）责任的司法评价存在较大裁量空间，司法裁量更为灵活。在适用方式上，将承担恢复生态环境责任认定为酌定裁量事由是司法实践中的常态，但是否以被告人履行完毕则存在不同。如漆某某滥伐林木案中，法院凭借被告人在审理期间所签订的补植协议便认定为存在悔罪表现，而以行为人履行完毕生态恢复（修复）责任作为酌定从轻处罚条件同样存在，因而在对于生态恢复（修复）责任的评价方面法院裁量较为灵活。在生态恢复（修复）责任的认定中这一特点则更为突出，如在李某某盗伐林木案中，行为人在山场盗伐林木活立木蓄积8.0504立方米，被处以五千元罚金，并责令补植毛竹1亩。而同年在该省陈某某滥伐林木案中，行为人滥伐林木活立木蓄积50余立方米，被处以八千元罚金，同样责令补植1亩林木。

（三）案件数量上升

通过“中国裁判文书网”文书库进行检索，将案件类型选定为“刑事案件”，以“破坏环境资源保护罪”为限定案由，文书类型为“判决书”，审判程序为“一审”，分别以“补植复绿”“增殖放流”为裁判结果中的关键词，以统计恢复性司法理念在生态环境犯罪领域中的适用数量变化。“补植复绿”：2017年有22份判决书，2018年有34份统计判决书，2019年有67份判决书；“增殖放流”：2017年有1份判决书，2018年有15份判决书，2019年有73份判决书。通过上述数据可以很明显地发现司法应用案件数量连年上升，恢复性司法在生态环境犯罪司法中逐渐为司法机关所接纳。

三、恢复性司法在环境犯罪中适用的问题与困境

纵然恢复性司法在环境犯罪中的适用呈现案件数量逐步上升、适用方式多样的实践特征，但仍然存在诸多问题需予以解决，案件数量的增加则更加凸显出摆脱困境的必要性和可行性。

（一）非刑罚适用方式于法无据

如前文所述，在司法实践中适用恢复性司法的方式并不单一，以刑罚裁量事由以及通过附带民事诉讼的方式加以适用并无问题。但通过非刑罚措施的方式对恢复性司法进行适用则会陷入于法无据、违背罪刑法定原则的窠臼之中。如前文所列举的彭某某滥伐林木案中，法院在判处有期徒刑的同时责令行为人补植720株杉树，并以刑法第64条作为该刑事判决内容的裁判依据，实质上是将行为所滥伐的树木认定为违法所得财物，责令补种是追缴和责令退赔的实现方式。依据1999年最高法发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》，刑法第64条追缴的适用前提是赃物尚存，因而本案中只能采取责令退赔的解释路径，但这一路径同样存在问题，将滥伐的林木认定为违法所得并无疑问，但责令补种显然无法被纳入于退赔的语义范畴之内，因而以刑法第64条作为恢复性司法依据并不妥当。而适用刑法第37条则同样不符合实定法的规定，适用非刑罚处置措施的前提是免于刑事处罚，而实践中往往将自由刑与补植等非刑罚措施并用。

（二）适用范围局限升

当前司法实践中对于生态环境犯罪的恢复性司法应用往往存在局限，补植复林通常适用于涉林木类犯罪，破坏矿产自然资源犯罪通常以复垦土地方式适用恢复性司法。上述做法的局限性体现于两个方面：第一，适用罪名范围的局限，眼下恢复性司法在生态环境犯罪中的应用局限于典型、易于定量的罪名。而对于涉及大气污染、水质污染犯罪等相对复杂罪名而言，目前实践中适用仍然较少，无法将保护覆盖全部生态环境资源法益。第二，手段适用范围的局限，当下司法实践中一一对应的生态修复形式是忽略生态环境法益复杂性的体现，以破坏矿产自然资源型犯罪为例，仅仅通过复垦土地的方式实际上无法对生态环境法益进行修复，因为破坏矿产自然资源的同时还会导致对水土流失等伴生性法益的进一步损害。

（三）裁量标准缺位

正义作为一种超越实定法本身的高级法，既是评价法律制度的标杆，又是实定法所需要追求的目标。在法律价值层面而言，形式正义与实体正义是正义的重要表现形式，裁量标准的缺位将使得同等情况下得不到同等处理，利害关系人无法得到其应得利益，对于正义价值而言是一种巨大损害。恢复性司法适用中的裁量标准体现在司法评价与责任裁量两个方面。首先，司法评价中的标准缺位。如邹某某非法占用农用地案中，法院以行为人承诺恢复耕地为酌定量刑情节，对之从轻处罚。也有法院以行为人审判中履行完毕作为酌定量刑情节，司法评价尺度的不统一很可能会导致类似情况的被告人得不到相同待遇的处理，对司法公信力而言同样是一种损害。其次，责任裁量标准缺位。如前文所列案例，盗伐林木8立方米，责令其补植1亩，盗伐50立方米林木同样责令补植1亩的实践做法，使得相同或类似情形的行为人难以得到其应得之利益，难以起到息诉服判的期待效果。

（四）恢复性司法在环境犯罪适用中配套制度残缺

1.生态环境损害司法鉴定不足

鉴定生态环境损害数额，一般应当由专门司法鉴定机构加以鉴识，但由于我国具备鉴定生态环境损害能力的司法鉴定机构较少，实践中作为认定生态环境损害数额的重要证据往往存在瑕疵甚至是缺陷。如耿某某滥伐林木案中，被告人答辩认为农林畜牧局出具的《伐卖林木材积鉴定书》并不具有法律效力，农林畜牧局并无法定鉴定资格。尽管法院没有正面回应是否支持该答辩意见，但在最终罗列案件认定证据时，并没有将上述鉴定书作为定案根据。涉及鉴定意见效力的答辩意见不胜枚举，实践中，事关林木伐砍问题委托林业部门鉴定，涉及鱼类资源案件则由渔政机关鉴定的类似做法屡见不鲜。关键环节缺乏权威鉴定意见的做法显然无法做到息诉宁人，为后续生态环境恢复带来持续困扰。

2.相关机关联动机制缺失

恢复性司法的应用，如补植种树由于其成活率、生长周期问题，往往需要有关机关长期相互通报补植情况以确保恢复性司法的实现。在彭某某滥伐林木案中，法院判处被告人缓刑并责令其在一年内补植杉树720株，由林业部门负责验收合格并告知法院。在上述情形下，负有缓刑考察职责的社区矫正机构和法院以及林业部门之间倘若并不建立长效沟通合作监督机制，则无法保障恢复性司法发挥实际效果，这也是亟待解决的问题之一。

四、恢复性司法在环境犯罪中适用的完善建议

（一）完善立法

1.完善非刑罚措施

作为实践中适用方式较为普遍的非刑罚措施而言，应当通过修订立法规范的方式予以肯定。首先，通过对刑法第37条前半款的修订，取消适用非刑罚措施须免于刑事处罚的前提限制。其次，总则作为指导和补充分则适用的基本原理。应当在刑法第37条中采取列举加兜底的形式固定司法实践中所惯常适用的“补植复绿“”增殖放流”等非刑罚措施。如此将使得该适用方式摆脱违背罪刑法定之漩涡，推动司法实践进一步适用恢复性司法。将非刑罚措施立法完善后，与附带民事诉讼、非刑罚措施共同构建起保护生态环境法益的完整链条。

2.拓宽适用方式

对于恢复性司法的适用方式而言，实践中的适用方式聚集于审判阶段，而审前和审后阶段仍然处于立法真空状态，应将之扩展至不起诉制度以及社区矫正制度中，将之贯穿适用于生态环境犯罪刑事司法全过程之中。

第一，审前阶段的附条件不起诉制度之初衷系期待通过该制度形成对未成年人犯罪的挽救和教育，有利于对受损害法益的修复和行为人的重归社会。这一点上与恢复性司法所强调的修复社会关系、保护生态环境法益的论调不谋而合，同样具有公力合作色彩，因而在附条件不起诉制度中运用恢复性司法具有必要性和可行性。通过立法修改将附条件不起诉制度作为恢复性司法适用到环境犯罪中的方式之一，使得行为人在检察机关的考验之下完成对生态环境法益的修复和填补。

第二，审后阶段，在恢复性司法的适用中，行为人往往被判处短期自由刑或缓刑，若被判处缓刑则由社区矫正机构负责执行，则必然需要社区矫正机构对恢复性司法适用加以配合。如黄某某、吴某某滥伐林木案中，被告人被判处缓刑，法院判定其在社区矫正期间应当遵守各类规定，对补植复绿的树苗进行管护。社区矫正以分类管理、个别化矫正为工作原则之一，并以实现犯罪人再社会化为目标。因而应当通过立法将生态环境犯罪领域恢复性司法纳入社区矫正制度中，将其设定为矫正规定和措施。

第三，有学者认为应当将符合规定的生态环境犯罪纳入刑事和解范围，以和解途径开展恢复性司法活动。尽管刑事和解制度无论在理念上还是在制度设计方面,都可以从“恢复性司法”中找到一些相类似的要素,但两者在本质上还属于不同的两种司法模式。因而，将之纳入刑事和解范畴适用存在理论上的障碍，本文并不赞同以拓宽刑事和解适用范围作为扩大恢复性司法适用路径之一。至此，审前阶段的附条件不起诉制度，审判中的非刑罚措施等适用，审判后的社区矫正制度将实现对恢复性司法对生态环境犯罪刑事司法的全流程覆盖。

3.扩大适用范围

如前文所言，恢复性司法在生态环境犯罪中的适用存在局限性，体现在适用罪名的局限和适用手段局限两个方面。首先，学界有不少学者认为应当将生态环境犯罪中危险犯、行为犯、结果犯皆纳入适用范围。笔者对于上述依照明确各类构成要件类型的扩大适用方式表示质疑。结果犯与行为犯的区分是以保护法益为预设前提，在同一个罪名当中很可能既作为结果犯又作为行为犯，以上述犯罪类型作为扩大适用标准并无实际意义。通过扩大适用罪名范围更符合现实抉择，立法应当将非传统型生态环境犯罪，如涉大气、水污染等污染环境类型犯罪纳入适用罪名范围。其次，立法者应当充分认识罪名所保护生态环境法益本身的复杂性，应对部分罪名确定多个生态恢复性手段，如针对破坏矿产自然资源类的犯罪而言，除复垦土地之外，还应确立渣土回填等其他手段确保受损害生态环境法益的恢复，采取单一的生态恢复手段往往无法实现对复杂环境犯罪保护法益的彻底修复。

（二）健全裁量标准

首先，应当健全有关恢复性司法评价的裁量标准。承担恢复（修复）生态环境责任作为酌定从轻处罚的事由应当以行为人有效履行为必要前提，而不能以行为人承诺履行、签订的履行协议加以认定，如此将有效避免后续行为人反悔对案件处理造成的巨大影响，同时也符合刑罚的一般预防目的。其次，应当设定生态恢复（修复）责任裁量标准。为避免再度出现有损公众公正感的情形，如盗伐林木8立方米与盗伐50立方米同样被认定补植1亩，应设定相对统一的责任认定标准，鉴于生态环境犯罪侵害法益的复杂性，可适时引入第三方中立评估机构（如生态环境影响评价机构）对行为人所需承担的生态恢复（修复）责任予以客观评估，法院以此作为依据在罪刑责相适应的基本原理之上加以参考、认定。

（三）完善恢复性司法配套制度

第一，加快健全司法鉴定机构准入，加大相关专职人员的培训力度。恢复性司法在环境犯罪领域中出现瑕疵、缺陷，主要是由于生态环境损害司法鉴定机构、生态环境损害司法鉴定专门人才的匮乏所导致。根据司法行政部门发布的通知显示，截至2018年，全国只有70余家具备生态环境损害司法鉴定资格的鉴定机构，尚有半数省份不具备获得准入资格的鉴定机构。因而应当在准入登记机制的基础之上加快生态环境损害司法鉴定机构的建设，加大对于拟申请机构的从业人员的培训力度，以尽早形成足够支撑繁重恢复性司法鉴定工作的鉴定机构规模。

第二，建立生态环境恢复（修复）“司法链”。恢复性司法在生态环境犯罪中应用往往需要检察机关、审判机关、主管有关生态环境资源的行政机关以及社区矫正机构的参与，从而实现对于恢复性司法落实效果的跟进观察。作为人类活动方式的第五次范式改革，区块链技术拥有超越货币、经济的传播公正价值应用。可依托区块链技术的强大去中心化能力和可信能力，建立“检察院-法院-所涉生态环境资源行政机关-社区矫正机构的恢复性司法”之“司法链”，自犯罪嫌疑人在审查起诉阶段自愿承担生态恢复（修复）责任时即将该信息录入司法链，审判阶段则同样将信息入链，后续跟进的行政机关和社区矫正机构在此基础之上积极反馈信息，确保司法案件的全程留痕，加强涉案机关的相互联动。

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