私募基金的资金所有权属于谁(所有权)

《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》--撰写实务篇

第四项、申请机构股东的股权结构情况。

《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师在法律意见书中说明“申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。”

01对私募基金管理人备案的影响

该条一般不会构成私募基金管理人备案的实质性障碍。

02相关规定/规则指引

1、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》

第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、 交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。

同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。

2、《私募基金管理人登记须知》

五、机构出资人及实际控制人相关要求

（一）【严禁股权代持】申请机构出资人应当以货币财产出资。出资人应当保证资金来源真实合法且不受制于任何第三方。申请机构应保证股权结构清晰，不应当存在股权代持情形。

出资人应具备与其认缴资本私募基金金额相匹配的出资能力，并提供相应的证明材料。

（二）【股权架构要求】申请机构应确保股权架构简明清晰，不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。协会将加大股权穿透核查力度，并重点关注其合法合规性。

（三）【股权稳定性要求】申请机构应当专注主营业务，确保股权的稳定性。对于申请登记前一年内发生股权变更的，申请机构应详细说明变更原因。如申请机构存在为规避出资人相关规定而进行特殊股权设计的情形，协会根据实质重于形式原则，审慎核查。

申请机构的出资人、实际控制人不得为资产管理产品。

3、《私募基金登记备案相关问题解答（十五）》

问：私募基金管理人在申请登记、备案私募基金时，应当按照《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》的要求，落实专业化管理原则。中国证券投资基金业协会私募基金管理人会员机构确有开展跨资产类别配置的投资业务需求的，申请私募基金管理人登记时还需要注意哪些事项？

答：……

三、股权稳定性要求。申请机构的第一大股东及实际控制人应当秉承长期投资理念，书面承诺在完成私募资产配置基金管理人登记后，继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

03中国基金业协会典型反馈问题

1、贵机构目前出具的股东出资能力证明无法说明贵机构的直接出资股东目前具有与其认缴出资相匹配的出资能力。补充法律意见书应结合相应的尽职调查依据，对于申请机构出具的出资能力是否与认缴资金相匹配发表结论性意见。如申请机构出资人的出资能力无法与申请机构的认缴资金相匹配，请合理说明已实缴部分资金来源并提供证明材料，珍惜剩余补正次数审慎提交。

2、对于出资人中经营范围包含“基金管理”、“投资管理” 、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等字样的，请律所梳理出资人实际展业情况，与申请机构是否存在业务往来，是否存在关联交易和利益输送等。请贵机构提供承诺函，承诺所有权在未来业务开展中，不会与出资人存在利益输送，损害投资者利益,并将承诺函与法律意见书一起提交。（实际从事的业务不同于营业执照上的经营范围，如非私募机构，实际从事业务应着重体现与私募业务有何区分）。

3、请申请机构股东出具出资能力证明，出资能力证明应详细说明股东的合计出资能力如何与申请机构的认缴资金相匹配，法律意见书中应对此发表结论性意见，结论性意见应有相关尽属于职调查依据。

4、请根据以下意见，补充提供证明材料。请申请机构股东出具出资能力证明，出资能力证明应详细说明股东的合计出资能力如何与申请机构的认缴资金相匹配，法律意见书中应对此发表结论性意见。

5、简述股东实际业务开展情况。贵机构股东中若存在员工持股平台的请承诺仅作为持股平台使用不实际开展经营业务。

6、请律师核实说明XX控股有限公司（申请机构股东之一）实际业务情况及对外投资情况；如未展业，请说明设立目的及展业计划。

7、股东实缴资金是否为自有资金？股东是否存在资金代持行为？请股东提供相关资料，证明出资能力，如无代持，请出具无代持承诺函。

8、请说明自然人股东收入情况及行业背景。

9、请在法律意见书中详细描述股东信息。包括母公司及向上穿透的机构的名称为投资管理字样的，请详细说明业务经营情况，是否从事私募，是否已登记为私募基金管理人，如未登记请说明原因。

10、请在补充法律意见书中说明申请机构出资人的工作经历、学习经历、当前的就业情况以及设立私募证券类机构的原因及考虑。

11、贵机构出资人是否在申请机构任职，若无任职，请说明缘由并确认是否参与公司经营管理。

12、（1）申请机构出资人若不参与公司管理经营请出具加盖公司公章的确认说明。（2）请说明管理层与所有人分离的原因，并说明未来高管团队的稳定性。

13、请在补充法律意见书中说明申请机构其他不在单位任职的自然人股东的工作经历、学习经历、当前就业情况以及股东之间的关联性、设立私募证券类机构的原因及考虑。

14、请律所出具出资人向上穿透是否有证券公司、基金公司、期货公司、地方交易所等参股的法律意见。

15、股东已登记为股权类私募管理人，请在补充法律意见书中披露设置多个私募机构的目的与合理性，说明各家私募机构的业务方向有何不同。

04撰写要点及实务

对于申请机构的出资人及所持股权/财产份额情况，经办律师及申请机构应在向中国基金业协会申报前做以下准备：

（一）核查申请机构的股权架构

核查范围包括出资人情况、持股比例、认缴出资、实缴出资、出资人背景、履历、特殊性及关联关系等。

1、中国证监会及中国基金业协会的基本要求

（1）申请机构股权架构应简明清晰，能向上追溯至实际控制人或第一大股东，不应出现股权结构代持、层级过多、循环出资、交叉持股、结构复杂等情形。

申请机构股权架构向上穿透超过三层的，申请机构应说明多层股权架构设置的合理性及必要性。

若申请机构股权结构不清晰的，中国基金业协会可能结合申请机构的其他情况中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。

需要特别注意，中国证监会于2021年1月8日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》从部门规章层面强调了“私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。”且在措词上采用了“不得”的字样，由此可见监管层目前绝对禁止私募基金管理人存在“代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂”等情况的决心，因此，若申请机构存在以上任一情形的，为稳妥起见，建议更换另一适格主体申报申请私募基金管理人登记。若出于综合考量不便更换申请主体的，建议对申请主体的股权结构进行简单化变更，以满足中国证监会及中国基金业协会的要求，鉴于中国基金业协会要求对申请登记前一年内发生股权变更的申请机构说明其变更原因、股权转让程序、作价等相关事项的合法性、合理性，因此，建议在前述股权结构该等变更满一年后再行申报。

（2）申请机构存在为规避出资人、关联方、实际控制人相关规定而进行特殊股权架构的情形时，经办律师应根据实质重于形式的原则审慎核查，并在法律意见书中详细阐明缘由、合理性及合法合规性。

若中国基金业协会认为申请机构存在为规避关联方、实际控制人相关规定而进行特殊股权架构的情形的，可能结合申请机构的其他情况中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。

2、核查的内容（重点关注股权架构所涉及主体的合法合规性）。

（1）出资人是否为适格主体，出资人身份是否存在争议。

①申请机构的出资人应当具备《公司法》、《合伙企业法》、《外商投资法》、《国有资产法》等相关法律法规规定的主体资格。

②申请机构的出资人存在争议的，经办律师需根据实际判断出资人争议的性质和依据，并据此协助相关出资人通过协商、诉讼等方式对出资人身份和股权比例/财产份额进行确权，在完成确权后，再行申请私募基金管理人登记和出具法律意见书。

出资人存在争议的表现形式有：a、存在股权代持；b、存在股权/财产份额转让纠纷；c、实际出资人与经工商登记的出资人、股权比例/财产份额不一致；d、其他可能导致出资人及其所持股权/财产份额发生争议的情形。

（2）出资人若为非自然人，需核查其是否为中国国籍，穿透核查至自然人或国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构为止。如存在特殊性或其他关联关系的，应在法律意见书中作出相应说明，如：向上穿透的出资人为特殊目的公司（SPV）的，应说明设立目的及出资来源。

根据中国基金业协会的要求，申请机构在申报时应向中国基金业协会提交非自然人出资人的营业执照或主体资格证明文件的原件或复印件，如为复印件的，需加盖出资人公章。

根据实务经验，经办律师在法律意见书中对非自然人出资人的披露应以“国家企业信用信息公示系统”中显示的基本信息为主，以实际存在的、对申请机构有影响的重大信息（如：破产重整、注销、列入黑名单等）以及相应的整改情况、方案为辅。

（3）出资人若为自然人，亦需核查其是否为中国国籍。如存在特殊性或其他关联关系，应在法律意见书中作出相应说明。

根据中国基金业协会的要求，申请机构在申报时应向中国基金业协会提供自然人出资人的证件扫描件、学位/学历证明文件的原件或复印件，如为复印件的，需加盖申请机构的公章。

根据中国基金业协会的规定，证件为身份证、台胞证、港澳通行证、护照等；学位/学历证明文件包括：①高中以上学位证、毕业证、结业证等。（高中学历证明无需提交，但最高学历为高中的需提交） ②取得外国学历学位的，需补充提交教育部学历学位认证证明文件。（早年取得无认证的无需提交） ③如遗失，可上传相关机构（如毕业学校、人事档案所在机构）出具的有效证明或学信网学籍验证报告。④学历按照学位证填写为博士、硕士、本科、专科、专升本、成人高考、自考、电大、网络教育、其他。

根据实务经验，经办律师需在法律意见书中披露自然人出资人的履历（包括但不限于：工作经历、学习经历、当前的就业情况）、收入及行业背景、兼任高管情况、与其他出资人之间的关联性、设立私募机构的原因及考虑、是否在申请机构任职等情况。若自然人出资人在申请机构无任职，需说明原因并确认其是否实际参与申请机构的经营管理。

（4）出资人若为地方政府融资平台的，申请机构需出具承诺函，承诺将在产品运作过程中符合《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)及《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)的相关规定规范运作。

（5）出资人若为持股平台的，应根据《预算法》及相关法律法规中关于地方政府债务的管理要求出具加盖其公章的承诺函，承诺其自身仅为持股平台，不开展经营性业务。

（6）申请机构存在直接或间接持股的境外股东，经办律师应核查申请机构提供的外商投资企业批准证书，以及经公证或认证的境外投资股东的全套注册资料、中国证监会的批准文件、商务部门的批准证书等资料。

申请机构的境外股东为其实际控制人，且申请机构拟申请登记为私募证券基金管理人的，经办律师需核查该境外股东是否满足以下条件：

①该境外股东为在其所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且其所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；

②该境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

（二）核查出资人的出资方式以及资金来源。

出资人的出资方式及资金来源应符合中国基金业协会的相关规定。

1、出资人是否以货币财产出资。

中国基金业协会明确要求申请机构的出资人应以货币财产出资。

2、出资人资金来源是否真实合法且不受制于任何第三方，出资人是否谁具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力。

（1）出资人的认缴资本金额分为两个部分，一为已实缴部分，二为未实缴部分。

①对于已实缴部分，应为以货币资金出资，法律意见书中需详细说明出资人的资金来源及其合法合规性，并提供相对应的证明材料；

关于实缴出资部分，申请机构在申报时应向中国基金业协会提交验资报告或银行回单（优选银行回单），记载的出资人、认缴资本额、实缴资本额需与工商登记信息一致；如实缴出资后发生出资人变更，可一并提供原出资证明（验资报告或银行回单）、股权转让协议、股权转让款银行转账回单，或重新出具验资报告。银行回单需加盖银行业务章，验资报告需加盖会计师事务所公章。

②对于未实缴部分，需要详细说明出资人的资金来源的构成说明及后续出资能力，并提供相应的证明材料。

根据中国基金业协会的反馈要求，出资人的合计出资能力应与申请机构的认缴资金相匹配，即：证明出资人整体出资能力的证明材料应当能够完全覆盖申请机构认缴资本。

（2）出资人应具备与其认缴资本金额相匹配的出资能力。

①出资人不能使用过桥资金。

②出资人应提供的出资能力证明包括资产所有权证明及该资产的合法来源证明，具体如图5-2、5-3、5-4所示：

（图5-2，自然人出资人的出资能力证明）

（图5-3，非自然人出资人的出资能力证明）

（图5-4，出资人的其他出资能力证明）

③经办律师需结合出资人出资能力证明材料，核查财产证明真实性、估计及除贷后净值、资产来源及合法性、出资人是否具备充足的出资能力等，并在法律意见书中对出资人实缴资金的来源、出资人未实缴部分的出资能力、出资人出资能力与申请机构的认缴资金如何匹配逐一发表结论性法律意见。

（三）核查申请机构出资人在实缴出资后是否发生变化。

若申请机构出资人在实缴出资后发生变化的，经办律师需核查原出资证明（验资报告或银行回单）、股权转让协议、股权转让款银行转账回单等资料或要求申请机构重新出具验资报告，以确认实缴出资的真实性及有效性。

若申请机构选择重新出具验资报告的，应注意股权转让价格的合理性，例如：以转让方已投入的资金成本平价转让或结合申请机构的资产负债情况以公允价值转让。

（四）核查申请机构出资人是否为资产管理产品。

根据的中国基金业协会的规定，申请机构的出资人不应为资产管理产品。

资产管理产品是指获得监管机构批准的公募基金管理公司或证券公司，向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的一种标准化的金融产品。资产管理产品的的设计逻辑是投资人通过认购行为，将财产管理权集中授予某一专业资产管理机构，投资人通常并不直接对集合资产的具体投向作出决定。资产管理产品的形式包括契约合同、有限合伙、有限责任公司等，其权益持有人的认购、赎回、收益方式等均依据约定。如果资产管理产品成为私募基金管理人的出资人，资产管理产品的投资人的认购、赎回等行为，容易导致私募基金管理人的控股股东发属于生不稳定的情形。因此，中国基金业协会要求申请机构的出资人不应为资产管理产品。

（五）核查申请机构经工商登记的出资人所持的股权/财产份额是否存在代持情形。

股权代持会导致无法追溯申请机构的实际出资人，进而导致可能存在的利益冲突或利益输送问题无法识别，因此，中国基金业协会明确规定申请机构的出资人不应存在股权代持的情形。对于存在股权代持的申请机构，中国基金业协会可能结合申请机构的其他情况，中止办理其私募基金管理人登记申请6个月。

经所有权办律师应从出资人的年龄、教育背景、过往履历、目前任职等角度判断并分析其对申请机构持股的合理性，并根据实际情况在法律意见书作出说明。

（六）核查申请机构在申资金请登记前一年内是否发生过股权/财产份额变更。

若申请机构在申请登记前一年内发生过股权/财产份额变更的，经办律师需核查变更原因、股权/财产份额转让程序、作价等相关事项的合法性、合理性，并在法律意见书作出说明。

需要特别注意，炒壳行为系中国基金业协会目前的监管红线，经办律师在核查时，应关注申请机构前述股权/财产份额变更是否符合商业逻辑，是否存在买壳卖壳行为。

（七）核查申请机构出资人的经营范围中是否含有“私募”字样。

对出资人（包括向上穿透的机构）的经营范围中包含“基金管理”、谁“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等私募字样的，经办律师需核查其实际经营情况，并在法律意见书中说明其是否开展私募基金管理业务，是否与申请机构存在业务往来、关联交易、利益冲突和利益输送等问题，是否已登记为私募基金管理人，如未登记，需说明原因。

若经核查，申请机构在未来业务开展中，可能会出现与出资人存在利益输送、损害投资者利益等行为的，应在向中国基金业协会申报登记前消除。

（八）核查申请机构出资人是否曾经从事过或目前仍兼营冲突业务。

1、申请机构的主要出资人自身曾经从事过或目前仍兼营冲突业务的，中国基金业协会将不予登记。

目前，中国基金业协会尚未明确界定“主要出资人”的范围，鉴于出资人的出资存在认缴出资与实缴出资之分，因此，“主要出资人”在理解上容易出现以下分歧：①指私募基金管理人中认缴出资额最多的股东或合伙人，或②指在私募基金管理人的实缴出资中出资最多的股东或合伙人，而不论其认缴出资额的多少。结合实务经验及使私募基金管理人持续符合登记规定的目的，本书作者认为，将认缴出资额最多的股东或合伙人认定为主要出资人更为适宜。

2、除主私募基金要出资人之外的其他出资人从事冲突业务的，中国基金业协会目前并不禁止，但根据实务经验，建议出资人尽量避免涉及冲突业务。

本文为猫姐《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列之八。

《私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略》系列文章列表：

一、基础篇

1、私募基金管理人相关法律意见书撰写要点及实务攻略（一）--私募基金管理人概述

2、解读私募新规《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（附：新规与已有私募基金监管法律法规规定新旧对比表）

3、与私募基金管理人相关的法律意见书的分类

4、律师事务所和律师出具法律意见书的资格条件及基本要求

5、出具私募基金法律意见书的执业风险及防范（http://www.360doc.com/content/21/0517/17/73823950_977616824.shtml）

二、撰写实务篇

6、私募基金管理人应该是个具有完全民事能力的“中国人”

7、申请私募基金管理人登记时，怎么核查名称和经营范围？

8、私募基金管理人专业化经营问题撰写及核查实务