名为合作建设实为土地使用权转让(名为合作开发实为土地使用权转让)

本文摘自北京云亭律师事务所创始合伙人唐青林律师在中国法制出版社出版的《判决书中的合同法》。唐青林律师精通合同法领域的法律法规，办理过大量涉及合同纠纷的重大疑难案件，有丰富的经验指引企业防范和降低合同法律风险。关于这个问题，唐青林律师认为：

房地产行业对促进我国国民经济的发展起着不可估量的作用，同时国民经济的发展也带动了房地产开发行业的发展。房地产行业的发展需要庞大的资金和充足的土地，而拥有许多土地使用权的企业面临资金短缺的窘境，部分拥有充足资金的企业或个人因无法取得土地使用权而不能投入房地产建设，市场的自发调节使拥有土地资源的企业和拥有资金的企业很容易形成合作关系，更好地融合稀缺资源。故房地产开发合同在此类开发中应用极为广泛，但因开发手续繁琐、时间周期较长、资金链条庞大、工程建设复杂等原因纠纷层出不穷，对于房地产开发合同的性质和效力的争议尤为常见。实践中，出现了很多披着房地产开发合作协议的特殊表现形式，其中土地使用权转让合同便是一种，如何识别房地产开发合同与土地使用权转让合同是本文主要分析的问题。

裁判要旨：

合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。土地使用权转让合同是债权合同，债权人仅能请求债务人履行合同义务，而不直接发生物权变动的效果。

合同定性除审查合同的名称外，最重要的是根据合同约定的权利义务内容进行全面理解和准确判断。房地产开发合同的核心特征在于双方的权利义务呈现了共同出资、共享收益、共担风险的特点，缺少任何一个特征都不宜认定为房地产开发合作合同，而应根据合同的权利义务认定为其他性质的合同。土地使用权转让合同的当事人不承担经营风险，只收取固定收益，不论市场如何变化，提供土地使用权的一方都可以按照合同约定获得一定的、不变的收益。

本案中，根据《合作协议》约定，提供土地使用权的一方当事人主要合同义务便是提供案涉土地用于房地产开发；而开发商的主要义务为支付前期投资款和固定回报给提供土地使用权的一方，并且自行承担后期开发费用和一切债务及责任。从《合作协议》约定的权利义务来看，双方并没有共享收益，共担风险，不应认定为房地产开发合作合同，应认定为土地使用权转让合同。

案情简介:

一、2004年8月，华菱置业与岳阳新天地签订《带资承包合作开发协议书》（以下简称《合作协议》），华菱置业的主要合同义务为向岳阳新天地提供案涉土地用于房地产开发；岳阳新天地的合同义务为支付华菱置业前期投资款和固定回报以及承担后期开发费用和一切债务及责任。

二、2004年10月，华菱置业与岳阳新天地签订财务移交书，确认岳阳新天地应根据双方订立的《合作协议》的约定按期返还华菱置业前期投资款约1亿元。

三、合同订立后，岳阳新天地公司胡成负责案涉房地产开发项目，2006年12月，案涉项目已经竣工验收，至2008年8月，案涉92%的房屋已经销售给他人。

四、2008年岳阳新天地公司资金短缺，胡成出走，该项目部无人接管。因该项目的遗漏问题，华菱置业先后向相关部门缴纳了业主办理房产证、国土证需缴纳契税、维修基金等费用并因延期办理支付了巨额赔偿金。华菱置业未将该项目开发形成的资产转让给岳阳新天地。

五、岳阳新天地向湖南省高级人民法院起诉称，《合作协议》实质是土地使用权转让，项目开发业已完成，请求判令该项目开发形成的资产归其所有，湖南省高级人民法院驳回了岳阳新天地的请求。

六、岳阳新天地不服一审判决上诉，最高人民法院认为《合作协议》约定华菱置业不承担经营风险，只收取固定利益，认定为土地使用权转让合同。但岳阳新天地作为债权人，仅能请求华菱置业履行合同义务，而不能直接请求确认该土地使用权归其享有，故驳回了岳阳新天地的诉讼请求，维持原判。

实务经验总结：

本文摘自北京云亭律师事务所创始合伙人唐青林律师在中国法制出版社出版的《判决书中的合同法》。唐青林律师精通合同法领域的法律法规，办理过大量涉及合同纠纷的重大疑难案件，有丰富的经验指引企业防范和降低合同法律风险。前事不忘、后事之师。作为战斗在第一线的律师，本书作者唐青林律师给读者提出如下建议（如果读者有相关法律问题，欢迎和本书作者唐青林律师联系和沟通）：

一、判断合同性质不能只拘泥于合同名称，而应该根据合同签订背景、合同内容、主要条款、合同目的，以及所涉及的法律关系即合同双方当事人所设立的权利义务关系进行判定，其中最为关键的便是对权利义务的认定。

二、 房地产合作开发合同的核心特征为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产，这三个特征缺一不可。其中共同投资一般表现为一方出资、一方出地；共享利润是指在房地产开发过程中，双方按照合同约定的分配方式均能获取利益；共担风险，主要是指合作双方均需承担预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险。与土地使用权转让合同区分之处便在于土地使用权转让合同无需共享利益、共担风险，而是基于合同享有固定收益，与是否存在经营风险无关。

相关法律规定：

《合同法》第一百二十五条

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

新法规定：根据2020年5月新颁布的《中华人民共和国民法典》，上述《合同法》自《中华人民共和国民法典》生效之日起废止，上述条文已经修改为：

第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。

无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

第四百六十六条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条

本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条

本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条

合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

裁判要旨精要暨本案链接：

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

从《合作协议》第三条第2项关于岳阳新天地应向华菱置业支付项目开发固定回报1100万元的约定内容看，该《合作协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，岳阳新天地关于案涉《合作协议》应为土地使用权转让合同的主张，于法有据。当然，由于《合作协议》为当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的相关规定，合法有效，故双方当事人具体权利义务内容，仍应按照《合作协议》约定来确定。根据《合作协议》约定，华菱置业的主要合同义务为向岳阳新天地提供案涉土地用于房地产开发；岳阳新天地的合同义务为支付华菱置业前期投资款和固定回报以及承担后期开发费用和一切债务及责任。《合作协议》并未约定案涉土地使用权需要过户到岳阳新天地名下，也未约定建设完成后所建建筑物均须登记在岳阳新天地名下，归岳阳新天地所有。故岳阳新天地关于案涉土地使用权实质已转让的主张无合同依据。退一步讲，即便双方约定在岳阳新天地支付相应款项后，华菱置业应将案涉土地使用权过户到其名下，双方亦仅为债权债务关系，作为债权人的岳阳新天地，仅能请求华菱置业履行相应合同义务，而不能直接请求确认该土地使用权归其享有，亦不能依照《物权法》第三十条规定主张因合法建造当然取得其上建筑物的所有权。加之，案涉项目的百分之九十以上的房产已销售给他人。故在案涉土地使用权未过户到岳阳新天地名下且《合作协议》亦未约定相关内容的情况下，岳阳新天地主张其已经支付相应对价而当然成为案涉土地使用权人，华菱、香墅美地项目开发形成的资产应归其所有，没有法律和事实依据。

案件来源：

岳阳市新天地置业发展有限公司与湖南华菱置业有限公司其他合同纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2013）最高法民一终字第209号]。

延伸阅读：

本文摘自北京云亭律师事务所创始合伙人唐青林律师在中国法制出版社出版的《判决书中的合同法》。唐青林律师精通合同法领域的法律法规，办理过大量涉及合同纠纷的重大疑难案件，有丰富的经验指引企业防范和降低合同法律风险。为了让读者对该问题有更加深入的了解，本书作者唐青林律师在上文的基础上，整理出如下更多的延伸阅读素材，供读者参考：

1. 唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司与唐山市路南区女织寨乡郑家庄村民委员会、唐山中天房地产开发有限公司合同纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再96号]认为：中天公司与郑家庄村委会于2008年5月28日签订的《合作协议》约定，郑家庄村委会出地、中天公司出资，对郑家庄新村址可用面积约296.77亩的土地进行整体改造；中天公司自负盈亏，独立承担责任；村民安置房（含村委会办公用房）总面积为106000平方米（地下室除外），其余部分用于销售，销售收入归中天公司以便其收回投资。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”郑家庄村委会在与中天公司的合作中，不承担经营风险，只收取固定面积的房屋作为收益，故案涉《合作协议》应认定为土地使用权转让合同。

2. 重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司建设用地使用权纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院（2010）最高法民抗字第67号]认为：本院再审认为，本案中双方当事人在同一天内签订《联合开发协议》和《补充协议》，《联合开发协议》约定双方“按照投入分得利润额”，但在《补充协议》中双方又约定，索特公司对开发不承担风险，只收取固定收益，原一、二审判决据此将本案合同的性质认定为土地使用权转让合同，并无不当。

3. 济宁崇圣机电工业有限公司、郑长民等与山东鲁能光大电力器材有限公司建设用地使用权纠纷申诉、申请民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民再117号]认为：《公司收购合同》名为公司收购合同，实为土地使用权转让合同，应为合法有效。理由如下：第一，从《公司收购合同》约定的“收购标的物”、“合作目标”和“具体操作方式”来看，双方签订合同的目的在于鲁能公司将其名下的土地以净地的形式转让给崇圣公司、亿丰公司和郑长民，崇圣公司、亿丰公司和郑长民向鲁能公司支付6800万土地转让款。具体转让方式为先以鲁能公司的名义申请国家收储，待政府挂牌后，崇圣公司、亿丰公司和郑长民参加竞买，以摘牌的形式最终获得案涉土地使用权。在此过程中，申请国家收储、挂牌、摘牌只是实现土地使用权转让的手段和过程。依照该合同第二条第2款规定，即使不能按照合同约定的时间完成土地挂牌、摘牌事宜，崇圣公司、亿丰公司和郑长民也应付清所有收购款，土地归其使用。故从合同目的及具体约定来看，《公司收购合同》的性质应为土地使用权转让合同。

4. 重庆恒森实业集团有限公司、四川中拓房地产股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终99号]认为：本院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案《永宁地产项目合作协议》《永宁县地产项目公司开办合作协议》在签订时，四川中拓公司并未以案涉土地使用权入股，且重庆恒森公司与四川中拓公司在签订上述协议之时，案涉土地还未进行招拍挂，四川中拓公司并不是案涉土地的使用权人，不应适用本院前引司法解释第二十四条的规定，重庆恒森公司主张四川中拓公司仅提供土地，不参与合作经营，不承担合作风险，只享有固定收益，案涉两份协议应为国有土地使用权转让合同的上诉理由不能成立。

5. 北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物工程有限公司建设用地使用权出让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终340号]认为：2009年5月5日，东戴河管委会与北京中科公司签订的《项目合作协议书》、《补充协议》约定的主要内容为，东戴河管委会在生命科学园内无偿提供60亩土地，北京中科公司投资建设案涉项目，如两年内未能投产，东戴河管委会将收回该宗土地使用权。对项目建设需要的一切审批手续一站式全程服务。上述协议实质内容为：东戴河管委会代表地方政府招商引资，北京中科公司作为高科技企业在产业园区投资兴建生物制药项目，优惠取得厂区工业用地的国有土地使用权，故协议具有国有土地使用权出让合同性质。

6. 哈尔滨新一房地产开发有限责任公司、哈尔滨工业资产经营有限责任公司合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终776号]认为：本案诉讼双方当事人对案涉《资产转让协议》是否应认定为国有划拨土地使用权转让性质及效力存在争议。本院认为，虽然《资产转让协议》载明该协议系就电碳厂资产转让问题达成的协议，约定转让的标的物为电碳厂主厂区全部建筑物及占用土地（现状转让），转让方式为到哈尔滨产权交易中心进行挂牌交易，但协议中仅载明了土地面积，没有载明转让的建筑物情况。协议附件中也仅附有土地使用权证号，并载明土地用途、面积，亦未涉及地上建筑物的情况；协议约定的转让价款3.8亿元中载明包括建筑物补偿款及土地出让金，另外还约定工业公司、电碳厂在新一公司按约定支付地上建筑物转让款的前提下处理完毕债务，解除标的查封抵押状况，不影响标的土地挂牌交易等内容。新一公司也认可其受让电碳厂资产后拟以电碳厂该宗土地进行房地产开发。且根据本院查明的事实，在纠纷发生前支付及返还转让款的收据中载明的事项多为土地款。因此，工业公司、电碳厂与新一公司签订案涉《资产转让协议》的真实意思系通过对电碳厂主厂区建筑物及占用土地进行资产产权转让的方式达到转让电碳厂土地使用权的目的。工业公司和电碳厂主张《资产转让协议》实质上属于国有划拨土地使用权转让性质，符合诉讼双方当事人签订该协议的真实意思。

唐青林，北京云亭律师事务所创始合伙人，北京市律师协会公司法专业委员会副主任，北京第二外国语大学国际法学院兼职教授，中国民主建国会会员。中国人民大学法学硕士学位。1999年开始从事法律工作。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉。法律专业论文曾发表在核心期刊《法学研究》和最高人民法院《民事审判指导与参考》。

唐青林律师精通合同法领域的法律法规，办理过大量涉及合同纠纷的重大疑难案件，有丰富的经验指引企业防范和降低合同法律风险。