居间劳务报酬是什么意思(居间服务报酬是什么意思)

文 | 王振花/王瑞 中银律师事务所

居间合同是我国合同法规定一种有名合同，它是指根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。但是在商业实践中，时常发生这样的一类情况：占据市场优势地位的公司经常利用其优势地位，让意愿与其合作的公司先行与其关联公司或者其指定公司签订所谓的“居间合同”，但实质上只是购买一个合作机会的协议，先行收取一定的费用，这类合同的签订是否触及法律底线，构成商业贿赂呢？本文试图用一个实际案例为例，来分析一下居间行为与商业贿赂的区别。

一、基本案情

A公司想要跟B公司建立商业合作关系，但B公司却表示A公司必须与C公司签订居间合同，支付居间报酬，由C公司作为居间人才同意与A公司合作，A公司是否构成商业贿赂呢？

二、商业贿赂的法律定义

（一）法律规定

1、《反不正当竞争法》（2019）

《反不正当竞争法》第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

2、国家工商行政管理局令〔1996〕第60号《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

（二）商业贿赂的界定

1、贿赂本质

商业贿赂系基于职务、职权或影响力便利的利益交换。

2、目的

谋取交易机会或者竞争优势。

3、限定受贿主体

（1）交易相对方的工作人员；

（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

工商公字(1999)第170号《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”可见向交易对象之外的第三人给予利益，也可能被认定为商业贿赂行为。受贿方可以是对交易行为有影响的第三人，比如：掌握交易信息的第三人、招标委员会、采购代理机构、中介、居间人等。

4、行为

采取给予或收受财物或其他利益的行为。

5、利益的范围

利益的范围主要是指财物，即货币与实物，如现金、转账、房、车、古董、字画等；还包括各种可量化的财产性利益，如旅游、考察、提供免费服务、无偿借用财物等。

（三）佣金、中介费、居间劳务报酬

1、法律、法规规定

《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条规定经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。

本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第（六）节第二条规定：“佣金与商业贿赂的界限。商业活动中，可以以明示并如实入账的方式，给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。”

2、司法实践

安徽省合肥市中级人民法院审理的安徽天徽集团有限公司与戴国中居间合同纠纷一案中（案号为2019皖01民初565号），原告天徽集团起诉被告戴国中要求法院撤销原被告之间签订的《居间合同》并判令被告戴国中立即返还原告5000万元居间费，但是法院经过审理认为该案涉嫌商业贿赂犯罪，因此驳回原告安徽天徽集团有限公司的起诉。

可见，在司法实践中虽名为居间，但却存在被认定为商业贿赂的可能。

3、居间人应当具备相应的主体资格

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》都限定佣金收取方必须具有法定经营资格，有些法院亦采取该态度。在江苏省高级人民法院再审的吴小群与溧阳市市场监督管理局的行政诉讼纠纷一案中（案号为2019苏行申1045号），再审申请人吴小群再审称吴小群向为其介绍吃饭的客人的人员支付的金钱属于居间佣金，其不构成商业贿赂。但江苏省高级人民法院却认为在该案中，吴小群的拉客人员既不是群力鱼头店的员工，也不具有合法经营资格，吴小群的申诉主张不能成立。溧阳市监局认定涉案行为系商业贿赂，按照修订前的《反不正当竞争法》第二十二条的规定进行处罚并无不当。

因此，对提供或收取佣金、居间报酬应保持警惕，除如实入账外还应注意居间人是否具有收取居间报酬的法定经营资格。

三、案件分析

B公司指定C公司作为居间方，要求A公司与C公司签订居间合同，是否构成商业贿赂，要看是否满足商业贿赂的构成要件。本案中，A公司应当构成商业贿赂。

当前借居间等中介渠道间接实施商业贿赂已经成为商业贿赂的一种表现形态。A公司与B公司的合作过程可以概述为：B公司指定C公司为居间方，A公司与C公司签订居间合同，约定A公司向C公司支付居间报酬。（经C公司介绍）成功与B公司签订商品买卖合同。如A公司无其他额外支出，而仅按照居间合同的约定支付居间报酬的情况是否构成商业贿赂，要看合作过程中是否有违法、违规之处，否则可能涉嫌构成商业贿赂。

（一）受贿的主体

1、C公司

工商公字(1999)第170号《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》明文规定商业贿赂的受贿方除交易对方单位或个人外，还可能是与交易行为密切相关的其他人。A公司与B公司的合作过程中，C公司明显具有优势地位，对促成交易有重大影响，能够利用自身的职权或者工作形成的便利条件，帮助A公司获取和B公司的合作机会。因为如果A公司不和C公司签订居间合同，支付居间报酬的话，A公司就根本无法获得和B公司合作的机会。从目前可知，B公司在确定合作对象时以合作方与C公司签订居间合同、支付居间报酬为目的。因此，C公司符合《反不正当竞争法》所规定的受贿主体。

2、B公司的工作人员

如前所述，B公司在确定合作对象时以合作方与C公司签订居间合同、支付居间报酬为目的。A公司在C公司的撮合下与B公司签署了合作合同，交易成功后，A公司向C公司支付居间报酬，如果C公司或C公司工作人员与B公司工作人员就居间报酬具有利益关系，即使对居间报酬如实入账，根据《反不正当竞争法》的规定，B公司的工作人员也可能成为受贿主体。

（二）居间报酬可能被认定为商业贿赂中的利益

表面上看来居间报酬是C公司提供居间业务获得的报酬，但其实质是C公司凭借其为B公司指定的必不可少的居间人的优势地位而获得的利益。该利益的直接获得者是C公司，间接获得者可能是B公司的工作人员。为使此行为合法化，B公司、C公司要求A公司与C公司签订居间合同，表面上造成该居间报酬是A公司自愿给付给C公司的，但事实上如果A公司拒绝与C公司签订居间合同、支付居间报酬的话，A公司就会失去和B公司的合作机会。因此，居间报酬可能被认定为商业贿赂中的利益。

（三）C公司是否具有收取居间费的法定经营资格

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条第二款规定，佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。因此，应当明确C公司是否具有合法的经营资格、是否有资格收取居间报酬。

关于居间合同中的居间人是否应当具备相应的主体资格，法律未有禁止性规定。一般来说对于个人而言，法律并未做禁止性或限制性的规定，对于企业而言，居间服务应当包含在企业经营范围之内。

《经纪人管理办法》第二条规定“本办法所称经纪人，是指在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的自然人、法人和其他经济组织”。该法要求居间人必须具备合法的法律资格，只有经过工商部门核准登记可以从事居间营业的法人或公民才可以为居间人。但该法已经被废止，可是，企业从事经营活动必须在经营范围内却是肯定的，《最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函》规定：“企业的经营范围，必须是以工商行政管理机关核准登记的经营范围为准。企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。而其他部门，如主管部门、行业主管部门、行业归口管理部门及其他单位批准的经营范围不能作为认定一个企业的经营范围是否合法的依据。”可见，如果C公司的经营范围内没有居间业务，那么该公司是不能从事居间业务的，也没有资格收取居间报酬。

（四）受贿行为

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定，本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该规定第二条第三款规定，前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。本案中，A公司之所以和C公司签订居间合同、支付居间报酬，正是为了获得与B公司的合作机会。C公司作为B公司指定的居间人，具有优势地位，正因如此，C公司才可以借提供居间服务的名义，从A公司获得居间报酬，从而成为商业贿赂行为中的受贿方。

如果C公司或C公司工作人员与B公司工作人员就居间报酬具有利益关系，B公司工作人员也可能成为商业贿赂中的受贿方。

（五）A公司的行为可能构成商业贿赂中的行贿

1、A公司的行为不构成主动行贿

A公司并无主动行贿的意图，即事实上A公司并不愿意主动与C公司签订居间合同、支付居间报酬，A公司的行为不构成主动行贿。

2、A公司的行为可能构成被动行贿

基于B公司的指定，A公司与C公司签订居间合同、支付居间报酬的目的是为了获得和B公司的合作机会，该意图是否属于不正当利益，是判断A公司是否构成被迫行贿的关键。

被迫行贿，在我国现行关于商业贿赂的法律、法规中并无明文规定。对商业贿赂行为的规制措施同样存在于《刑法》之中，故，对被迫行贿行为的界定可以根据《刑法》中第三百八十九条第三款的规定进行。《刑法》第三百八十九条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”因此，在认定商业贿赂中，贿赂行为需要满足“谋取不正当利益”的目的。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。可见，在与B公司的商业买卖活动中，违背公平原则，给予相关人员财物，以谋取竞争优势，而谋取“竞争优势”，就是属于“谋取不正当利益”。

本案中，A公司与C公司签订居间合同，是为了自己获得合作机会进而获得收益。同时，A公司并不希望A公司的竞争对手能够获得该机会，否则A公司完全可以不和C公司签订居间合同、支付居间报酬，而将与B公司合作的机会留给其他与C公司签订居间合同、支付居间报酬的公司。因此，可以认为A公司与C公司签订居间合同的目的具有谋取竞争优势、排斥竞争对手、使自己获得利益的“不正当利益”，A公司的行为很有可能被认定为商业贿赂中的行贿。

（六）居间报酬的标准

关于居间报酬标准，我国法律虽然没有相应明确规定，但也应按照公平合理的原则自行约定。如果法院在审理中认为双方的约定明显过高，不合情理，可对之酌情予以调整。关于按照公平原则对约定过高之居间费作出调整在司法实践中已有相应生效判例。河南省三门峡市中级人民法院（2005）三民三终字第41号民事判决就是在对该案全部事实进行严格审查的基础上，最后认定双方约定的居间费高达工程总价的2%，属于明显过高、不合情理之情形，并直接作出了相应调整和改判。因此A公司支付给C公司的居间报酬应当公平合理，不能明显过高。

综上，商业贿赂案件经常出现居间人的身影，因此，对是否构成商业贿赂要层层剥茧，具体案件具体分析，这样才能锁定目标，予以识别。