刑法修正案七理解与适用黄太云(刑法修正案九理解与适用 黄太云)

摘要

私募基金因其设立的灵活性在金融市场中具有相当的活力，对于投资者和融资者而言都是上佳之选，但围绕其产生的纠纷也不绝于耳。尤其是近年来，不仅许多“假私募”充斥市场，正规私募基金因缺乏有效监管，管理人背信运用受托财产也屡有发生，给投资者和市场秩序带来了恶劣影响，以致于有人称私募基金为后P2P时代又一金融犯罪的高发地带。本文意图结合相关法律规定并梳理实践中的不同观点，就私募基金管理人面临的背信运用受托财产犯罪风险与防范及刑事辩护策略进行简要探析。

一、背信运用受托财产罪概述

（一）背信运用受托财产罪的立法原理与目的探究

我国刑法第一百八十五条之一规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，情节严重是指，(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；(三)其他情节严重的情形。

但该罪名自2006年刑法修正案六通过设立后，实践中一直鲜有适用，辽宁省大连市人民检察院指控兴证期货有限公司大连营业部、孟宪伟、陈晶犯背信运用受托财产案被反复研究讨论，是匮乏的司法实践下的现实无奈。缺乏必要的实践材料，研究本罪就不得不进入理论性的探讨。世界范围内最早对背信行为课以刑责的德国，其立法对各国的背信犯罪制度均有较大影响。德国的背信罪立法原理在于，作为本人处理事务之延伸的行为人，没有以本人的利益最大化为目标处理事务，这一原理较之我国背信运用受托财产罪内涵与外延均更加广阔，行为主体不只限于金融机构，客观表现则囊括各种违背委托与信任的行为。二者虽不能一概而论，但“两高”在公布的罪名中用“背信”对本罪予以概括，足见在理解适用中亦有可借鉴之处。更加重要的是，这种措辞的变化也透露出指导思想的转变，立法上更加重视加强保护委托、代理各方间的信任关系，通过将严重破坏此种信任关系的行为入罪打击，起到震慑潜在违法犯罪、维护市场信用与金融秩序的作用，背信行为犯罪化或将成为一种趋势。

关于本罪的立法目的，在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》中，此条款加入刑法系因“有关部门提出，有些金融机构挪用客户资金的行为并不是其工作人员个人的行为，而是由单位决定实施的；对情节严重的，也应当追究刑事责任”。又有“由于受托人处于优势地位, 在目前管理尚不规范的金融市场里，极容易滥用权力, 对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用, 或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。这些行为的存在, 不仅败坏金融机构的声誉和信誉, 动摇公众对金融机构受托理财的信任, 严重损害委托人的利益, 而且使资产管理活动存在较大金融风险, 严重扰乱金融秩序, 也易造成社会的不稳定, 应当予以刑事制裁。”据此，本罪入刑的直接目的在于规制金融机构实施的严重背信行为，填补财产被不当使用时只处罚相关自然人不处罚机构的法律漏洞，保护公众对于金融机构受托理财的信任，修复受损的信任关系与金融市场秩序。

（二）背信运用受托财产罪的构成分析

本罪为纯正单位犯罪，主体为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员；客观行为表现为违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产；同时还有违法程度上的要求，本罪处罚的不是一般性的背信行为，行为必须要达到“情节严重”的标准才构成本罪；本罪为故意犯罪，要求行为人明知自己负有受托义务而故意不遵循。

看似清晰的犯罪构成中，仍有需要厘清的问题。

1. 守信义务的来源

背信与守信相对，是对于信用的违背和不遵循，其基本含义为不能够遵守诺言、实践成约。刑法意义上的背信通常限定于商业领域，本罪更是将其限制于金融机构运用客户财产的活动中。

既是对信用的违背，就要存在必须遵行的义务。法条虽采用空白罪状的形式，但实践中对受托义务的来源理解一致，为约定义务与法定义务的叠加。约定义务不能够排除法定义务，否则将导致金融机构通过格式条款减轻、免除己方责任；法定义务之外也可由双方意思自治加以补充，一则弥补因法律的滞后性与语意的概括性造成的不确定和不完善，二则有利于金融机构提供个性化服务给予委托人更到选择。

更为现实的问题在于，法定的受托义务缺乏具体细致的规定，实际适用时容易过度扩张。何为金融机构的法定义务？在分业经营、分业监管的原则之下，义务规定散见于《商业银行法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《保险法》等众多法律中，而上述诸多相关条款多具概括性的义务内容，未对什么样的行为、怎样的程度达到刑法意义上的背信做出明确规定。从违法到犯罪的红线，仍需更清晰的划定。

2. 何谓刑法意义上的背信行为

信用的含义，经历了一个由强道德内涵向着更侧重经济内涵逐渐转变的过程。由此对于背信的本质，也有滥用代理权说与背信说两种不同学说，前者认为背信是对代理权限的滥用，后者则界定为对信任关系的违背。滥用权限说限缩了对象的范围为法定行为，背信说则有成立范围难以明确的问题，因此将两学说结合起来逐渐形成的背信的滥用代理权说正在成为通行的观点。

有学者根据行为人主观态度的不同，将背信行为分为故意型、草率型、欺骗型三种。草率型背信，指未了解潜在风险时做出了超出能力范围内的承诺，因行为人主观上无恶意、客观上无实现承诺的可能性，故被排除出犯罪之外；欺骗型背信，指在缺乏履约能力的情况下与委托人签约，行为人在签约、履约时明知有损害委托人利益的可能，却放任这种可能成真，这种行为因主观恶性大、社会危害性严重，相应的惩处更加严厉，宜评价为诈骗犯罪而非背信犯罪；故意型背信是唯一符合本罪犯罪构成的行为方式，指金融机构无视双方约定与法律规定，不正当履行义务，致使委托人受损。违背受托义务破坏了内部信任关系，但因行为人主观上没有损害他人财产的直接故意，其社会危害性低于盗窃罪、侵占罪等以非法占有为目的的犯罪行为，故刑罚处罚亦轻于前类罪名。

刑法意义上的背信行为也不等同于业务过失行为。若私募基金管理人本着妥善尽职管理投资人资产的态度，在运用财产进行投资时由于市场风险的不可预见性、个体能力与知识的局限性等做出了在事后看来不利于投资人利益的职务行为，其主观上仅存在过失且过错范围限于业务内容之中，则这样的业务过失行为因欠缺有责性，也不属于刑法意义上的背信行为。

3. 造成损失是否为本罪的构成要件

背信运用受托财产罪是背信犯罪里较为特别的一个罪名，它是故意犯罪，要求行为人明知自己负有的受托义务而故意不履行或不恰当履行；同时也是结果犯，要求犯罪行为达到情节严重的程度，根据立案标准，需造成损失较大、次数较多或其他严重情形的方予以追诉。实务中有一种观点呼吁，构成本罪必须要有较大的经济损失，同时排除所有未产生损失的情形适用本罪。笔者认为，本罪属于破坏金融管理秩序的犯罪，其本质不仅是损害委托人财产利益，更重要的是对于内部信任关系的践踏，侵害了交易信用与经济利益双重法益，以损失为唯一的、绝对的入罪标准或有失立法本意。本罪打击的是不守信用滥用代理权不当运用受托财产的行为，不是损害投资人利益的行为，这也在一定程度上解释了为何在动辄千万级的金融市场中，仅运用区区三十万元即达到了本罪的入罪标准。

4. 私募基金管理人是否为本罪的适格主体

法条列举了商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司是构成本罪的行为主体，而对于私募基金管理人是否能够归入法条中兜底的“其他金融机构”，有权解释机关并未给出明确界定，民间存在不同的解读。两种截然相反的观点都援引法律规定印证自己观点：（1）否认私募基金管理人属于金融机构的，最重要的论据在于人民银行发布的《金融机构编码规范》，该规范列明的八类金融机构（A-货币当局、B-监管当局、C-银行业存款类金融机构、D-银行业非存款类金融机构、E-证券业金融机构、F-保险业金融机构、G-交易及结算类金融机构、H-金融控股公司）中，未见私募基金管理人；另一有力证据源自刑法第一百七十四条擅自设立金融机构罪，该条文明确规定了“未经国家有关主管部门批准”擅自设立金融机构的方成立犯罪，因此有一种理解认为金融机构必须为经批准方能设立的，登记备案制的私募基金不属于刑法所指的金融机构。（2）而持相反意见者的论证路径集中在可通过法律解释的手段将私募基金管理人纳入刑罚打击范围，并强调此举更有利于金融市场健康发展，符合刑罚设立的目的。他们认为，编码规范系人民银行规范金融机构编码所制发的操作手册，不可直接等同于对金融机构的官方定义。规范就八类机构安排了不同的编码，但能不能据此认为我国合法存在的金融机构有且仅有此八种。在实施其他监管工作时，行政机关颁发的其他文件中存在将私募基金管理人与其他金融机构并列均作为需承担责任主体的情况；他们还强调，刑法与金融法意义上的“金融机构”不可做同一理解。刑法与其他部门法就同一名词赋予不同内涵在过去的经验中有过例证，典型的如“信用卡”（刑法中对信用卡做扩大解释，既包括具有透支功能的信用卡也包括通常所使用的无透支功能的借记卡），须探寻立法目的与原意，做出合目的性解释。

分歧产生的根本原因，在于任何一方都不能够提出确定性的刑事法律规范，只能寻找间接的法律依据予以佐证。但在实务界，特别是在负有监管职责的部门中，认为应将私募基金管理人列为本罪主体的声音越来越多。此种意见称，需要考虑现实生活中私募基金潜藏的巨大风险，穿透管理政策变动布下的迷雾，抓牢私募基金提供资金融通服务的本质，呼吁有权机关尽早出台规范统一“私募基金管理人是背信运用受托财产罪的主体”这一认识，以便于在监管中将该罪名用起来，在打击私募基金犯罪时有的放矢，筑起保护委托人利益的刑法屏障。

二、私募基金管理人背信运用受托财产刑事风险现状

私募基金的管理人通过将非公开募集到的资金向特定对象投资以谋求经济回报，其本质是为了他人之利益受托代为运用他人财产。在此过程中，管理人若不能忠实于投资人、肆意使用受托财产，轻者须担负相应违约责任、侵权责任，重则面临着刑事惩处。

（一）受立案追诉的常见罪名

通过在裁判文书公开网上检索并分析私募基金管理人刑事犯罪的相关裁决，笔者梳理出私募基金管理人因不当运用受托财产受到追诉的四类常见罪名。

1. 非法吸收公众存款罪

此类行为最常见的归罪思路为非法吸收公众存款罪。根据刑法第一百七十六条和相关司法解释的规定，认定非法吸收公众存款罪的四大特征为非法性、公开性、社会性、利诱性，因私募基金本身的特性，即使合规经营的产品也几乎天然具有前三个特征；而在实际销售中，禁止承诺保本保收益的规定也往往得不到遵循，最后一个犯罪特征也可见端倪。

私募基金为登记备案制，其设立不须经由中国人民银行批准，也不可能拥有合法吸收公众存款的服务项目，一旦涉罪“非法性”当然具备；私募基金虽以非公开的方式募集，但司法解释中已明确将“放任口口相传的方式在不特定的范围内传播，或明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”认定为“公开宣传”，那么以酒会、路演，甚至“地推式”推广宣传私募基金的行为就产生了“公开性”风险；私募基金对募集对象要求较高，必须达到合格投资者且有严格人数限制，但该要求在金融消费习惯尚未培育成型的我国，往往被投资人和管理人双双无视，为了吸引投资者，拆分、代持、同一融资项目通过加盟连锁、成立合伙企业等方式变相突破投资人数限制的做法屡禁不止，此种情况就应认定为具有“社会性”；私募基金不得做出保底承诺或宣传预期收益，若以任何形式许诺一定期限内还本付息甚至高利诱惑投资的，则具有了“利诱性”。

这四个特征齐备，私募基金一旦出现兑付难，就很容易被定性为非法吸收公众存款。适用此罪不仅处罚力度大（最新颁布的新法修正案十一中，非法吸收公众存款罪最高法定刑可达十五年有期徒刑，高于背信运用受托财产罪的十年有期徒刑；附加刑罚金上，本罪对罚金数额未做限定，而背信运用受托财产罪法定的最高罚金为五十万元）、入罪门槛低（无需证明行为人主观上具有非法占有的目的，仅吸收存款客观行为的证据容易搜集），已经形成一套成熟完善的侦查办理经验，且在进入诉讼程序后便于追赃挽损保护投资人利益，往往成为司法机关的首选。

2.集资诈骗罪

另一个常被适用的罪名为集资诈骗罪。根据刑法第一百九十二条之规定，非法占有的目的是本罪的必备构成要件，也是区分此罪与其他集资类犯罪的关键。相较于非法吸收公众存款罪，本罪的入罪门槛更高，需要证明基金管理人有将资产占为己有的主观目的和客观行为，通过诈骗手段对公众集资最终目的是为了实现自己占有财产。

根据检索出的案例，以集资诈骗罪判处的私募基金往往徒具其形，实际上根本不是规范经营的正常金融产品。其设立者或在基金设立之初或在经营之时，就产生了非法占有的犯罪故意，通过基金的合法外壳吸引他人投资，募集到资金后通过种种手段转为己有。行为人利用了私募基金设立只需备案、监管较为宽松的便利条件，为犯罪行为罩上合法的外衣。

3. 合同诈骗罪

某些案例中，法院认为投资人和基金管理人的关系建立于投资协议之上，并将基金管理者在签订合同时刻意隐瞒已知的风险不做出明确提示，在履行合同过程中未按照事先约定的用途正确使用募集的资金，未及时向投资者披露资金的真实经营状况，对资金的使用处于管理无序且监管无效的状态，对可能存在的巨大风险未采取切实可行的预防措施，在发生风险时不能及时止损且对后续经济损失扩大持放任的态度认定为诈骗，将为了归还自身欠款而将风险转嫁给投资人的行为认定为非法占有他人资金的使用方式，从而判决私募基金管理人构成合同诈骗罪。

4. 挪用资金罪

与前述破坏社会主义经济秩序类犯罪不同，案例中也存在将受托管理的资金挪作他用的侵犯财产犯罪，主要为挪用资金罪和职务侵占罪。不同于公募基金闭环运行方式，私募基金的开放性使得其资金运用缺乏及时有效的外部监管，道德风险较高。有不规范运行的私募基金为了争夺投资人违规做出刚性兑付、保本付息的承诺，为了实现该承诺不惜采用募新还旧、滚动发行等运行方式，在不断累积的风险下，有的管理人甚至虚构投资项目转移、侵吞基金资产，触犯了侵占财产类刑事犯罪。

（二）此类罪名与背信运用受托财产罪的区分

背信运用受托财产犯罪如此低发，并非由于此类行为在生活中十分罕见，高概率源于此类行为在实践中往往不以本罪规制，而是以其他罪名进入刑事诉讼程序。因此，准确定性并适用背信运用受托财产罪不仅有利于罪刑相适应，同时也是对实务中过于扩张的非法吸收公众存款等犯罪的有效遏制。

如前述第一部分讨论过的内容，背信运用受托财产罪的根本是对信任关系的违背，经济性损失只是衡量危害性大小的尺度，即入罪的标准之一，而不是法定构成要件。可见，行为若符合集资诈骗罪的构成要件，则天然排斥适用背信运用受托财产罪。继续扩展可知，若行为人在行为时主观上具有侵夺投资人财产的直接故意，其主观罪过形态已经超越了单纯的“背信”，此时不履行忠信义务是达成将他人财产占为己有的必要犯罪手段，行为侵害的法益是他人的财产权益。

挪用资金犯罪不要求行为人主观上具有非法占有的目的，客观上表现为对他人财产使用权的侵犯，与背信运用受托财产罪在行为方式上具有一定的重合。区分二者的主要标准仍在于行为人是否负有特定的受托义务，其主责主业——代为他人管理资产——是否全面、适当的履行。

三、对私募基金管理人背信运用受托财产的风控监管

造成私募基金种种乱象的原因很复杂，部分在于我国的金融消费文化尚不成熟，机构与客户都存在盲目逐利、忽视合规建设的问题；另一方面在于规制体系不健全，前端的行政监管、行业自律、内部合规乏力，中间没有过度，作为最后手段的刑事制裁非常严厉，一旦适用就是“毁灭式”打击。要走出这样的困境，加强外部监管的必然趋势下，还须完善内部风险控制并探索更加有效的行业自律模式。

（一）加强外部监管，完善“大资管”监管体制

1. 行政监管方面

早些时候就有业界人士呼吁，为了应对金融市场发展需要，通过丰富行政监管措施、加大行政处罚力度建立起宽严有度、制裁有力的前端监管。监管机关势必向着加强衔接配合、提升处罚力度与强度的方向转型。虽然受到新冠肺炎疫情影响，颁布于2018年的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》过渡期延长至2021年底，但总体上对资产管理业务监管趋严的大方向没有变化。新通过的刑法修正案十一取消了对于个别涉众型经济犯罪的罚金数额限制，这一新变化体现的立法上的考量或将影响到其他部门法的修订，某种程度上意味着过去粗糙立法技术下无论何种程度的违规行为仅处以上限确定罚款的时代将一去不返，对应违法程度从轻到重设置相应的行政处罚权、明确不同违法违规行为的行政管辖归属，将是金融产品市场良性发展的必经之路。

目前对于私募基金的设立条件宽松，备案几无实质性审查，一定程度上造成了监管机构难以获得准确、全面的信息，事前、事中监管无处施力。未来在借助大数据技术优势下，监管机构或能得到更加及时、可靠的私募基金运营信息，对该行业的合规检查成本降低，对管理人利益冲突的情况识别更加准确，监管质效都将有明显提升，有针对性的精细化执法成为可能。

在管控私募基金管理人之外，业界也有声音认为应当严把合格投资人入口关。仅将净资产与年收入作为标准略显粗糙，对于特殊主体-如老年人、教育背景较低群体-的特殊保护，对隐瞒真实资产情况、对承担风险能力与意愿做出虚假陈述的对应制约，探索建立起分级别、分规模的合格投资人标准，都有望成为金融市场精细化发展所要解决的问题。

2. 刑事司法方面

打好“三大攻坚战”是党中央作出的重要战略部署，其中防范化解重大风险就要求各级机关高度关注逐步显现的各种隐患，图之于未萌，虑之于未有。经历了高速发展后，当前我国债务风险显现、经济下行压力加大、风险向金融领域集中，这些不容回避的现实应引起高度关注。虽然私募基金在我国仍属小众，但其涉及的资金已颇具规模，并越来越成为高净资产人群的投资选择，一旦违规，风险有向周边领域扩散的可能，因此不排除有权机关出台解释将私募基金明确纳入本罪的主体范畴。

另一个必须看到的趋势则是行刑衔接机制在各个领域受到重视。与许多其他属于行政犯的罪名相同，若要使背信运用受托财产罪发挥其应有的作用，须建立顺畅的行刑衔接机制，由具有专门知识与经验的行政监管机关对金融机构行为的违法性进行认定，甚至先行行政处罚，而只对其中情节严重的移送司法机关。这样不断织就的严密法网，将使得各种形式、程度的背信行为均无所遁形。

同时随着执法司法实践的增多，积累起一定的案例必将激发业界的理论研究走向深入，司法机关可逐步通过法律解释、指导案例等形式规范本罪的理解与适用。用足用好刑事制裁这一最终手段，不仅有益于投资人，也能帮助私募基金从业者明确底线与红线，自我约束提升服务质量，在保护好来之不易的信任关系的基础上，才能谋求金融市场长期健康发展。

（二）严格行业自律，建立内部风险控制机制

通过出台各类法律法规，私募基金政府监管的政策法规体系已初见成效，但在市场机制对资源配置起到决定性作用的金融行业中，行政监管的滞后性与过度干涉倾向常成为制约其发挥最大效用的因素，来自私募基金行业内部的自律约束是必不可少的统筹之策。作为舶来品的私募基金在国内发展不过二十年历史，专门的行业自律监管协会-中国证券投资基金协会更是于2012年方才成立，囿于短暂的发展历程与有限的监管经验，一套适应于我国金融市场现状的、具有可操作性的行业自律规范尚待形成。当前每一个私募基金管理人都应当为这一规范的创立完善添砖加瓦，建立分级分类协调运行的自律规范体系，以期促成消除多头监管与监管空白，实现行业健康有序发展。

为之于未有、治之于未乱，私募基金管理人要妥善规制背信运用受托财产的法律风险，最好的办法是在事前就引入有效的风控措施。通过加强行业自律建立起行之有效的自律准则，提升从业者的合规意识与法律素养，重视机构内部的合规性审查。从推出产品、选择客户时，就提前引入外部专业力量，通过与具备专业知识与实务经验的律师团队合作，在其帮助下建立内部合规计划主动降低违法犯罪风险。

四、私募基金管理人背信运用受托财产罪的辩护策略

“问题基金”的出现，其病灶可能在运营的各个环节。在发行中，有的不对投资人是否适格进行实质性审查，有的采取广撒网方式推广宣传甚至完全交由第三方机构代销，有的暗中承诺“预期盈利”“保本付息”；在管理中，有的管理人本身就是投资项目的融资人，有的托管人的监管流于形式，有的将募集来的资金挪作非投资性用途；而在兑付上，2014年到2015年是私募基金备案审核较为宽松的一段时期，在此间通过审核的产品开始陆续到期，而管理人现在面临日趋严格的监管形势，使得新产品推出难度加大。旧产品开始进入兑付期，一时间又难以通过新产品筹集到资金。若过去存在的不规范经营遗留问题累加到今日，一旦资金池流动不畅，则很可能招致刑事犯罪风险。就私募基金管理人背信运用受托财产犯罪，笔者提炼出如下辩护思路和要点：

辩护要点一:背信运用受托财产的行为是否达到情节严重

刑法作为社会保障的最后手段，其启动必须本着谦抑性原则，不能肆意扩张、无端越位。立案标准规定运用受托财产30万元、多次背信运用财产为情节严重的标准，但这些客观标准还需结合主观罪过一起考量，方能准确认定犯罪。如管理人为了投资人的利益，虽未按照约定运用受托财产，也不宜评价为犯罪；如多次背信运用受托财产，但总额并不高的，也不宜一概以犯罪论。

以中国证监会对丰利财富（北京）国际资本管理股份有限公司、毛凤丽、张永辉挪用私募基金财产行政处罚案（行政处罚决定书（2019）43号）为例，北京丰利在投资人不知情的情况下，采用伪造文件签字、伪造印章等手段挪用私募基金财产向其管理的其他产品“补仓”。北京丰利将基金财产用于约定投资范围以外的用途，违背信义义务，属于挪用行为。证监会以其违反《证券投资基金法》第一百二十三条第一款的规定，责令北京丰利改正，并处以100万元的罚款；对公司董事长毛凤丽给予警告，并处以30万元的罚款；对公司总经理张永辉给予警告，并处以30万元的罚款。私募基金管理人信义义务的根本与核心在于保护投资人利益，法律规范设定分级监管、按照约定用途使用等约束都是为了实现这一目的的手段。北京利丰案中虽涉案金额特别巨大，但“补仓”是为了挽回投资人的损失、保护投资人的权益才，管理人主观上无侵占私募基金财产、侵害了投资人权益的不发目的，因欠缺犯罪的主观要件而仅处以行政处罚，不以犯罪论处。

辩护要点二:私募基金管理人是否有损害委托人的主观目的

本罪为故意犯罪，要求行为人明知自己负有受托义务而故意不履行，且需明知这种不履行行为将给投资人造成不利。审查中要准确把握行为人对于自己负有的受托义务的认识情况，以及对于自己是否恰当、全面履行受托义务的主观认识，还要注意在不履行义务之时行为人能否认识到自己的行为将给投资人带来不利后果、这种后果是会真实发生或仅有发生的可能。这是为了将犯罪行为从正常的市场风险、可接受的投资决策失误中划分出去，通过论证私募基金管理人在行为时不具有损害委托人的故意，达到排除主观违法性的目的。

辩护要点三:背信行为是否为单位行为

本罪是纯正单位犯罪，行为人需是为了单位利益、基于单位意志而实行背信运用受托财产的行为，不能是为了个人利益的个人决定、个人行为。私募基金管理机构中的具体负责人、经手人若擅自运用受托财产的，可根据主体的不同触犯职务侵占罪、挪用公款罪等不同罪名，而所在机构因监管不善仅负有一定行政、民事责任。

要注意的是，在兴证期货有限公司大连营业部等背信运用受托财产罪一案（案号：辽宁省高级人民法院（2016）辽刑终494号）中，审判机关以两名自然人被告的主观目的是为了完成公司业绩目标，客观上以单位名义与投资人接洽协商并运用了总部的授权，后果来看交易产生的手续费归单位所有，即使挪用行为未集体上会讨论决策过，也应当认定为是单位的行为。

辩护要点四:投资人是否存在过错

为了降低私募基金的社会风险，我国规定了较高的合格投资人标准，但在实践中为了应对，往往有投资人虚报资产状况、无视风险提醒等。如此情况下，投资人与管理人的信任基础存在先天缺陷，背信行为破坏的法益较小、带来的社会危害较弱，应相应的减轻管理人刑事责任。也有强势投资人约定不当、指令不当，与管理人改变财产用途存在关联，根据责任自负原则，也可减轻相应刑责。

辩护要点五:积极争取从轻、减轻处罚情节认定

本罪常见的两种发案情形，一是受害的投资人索赔不成后报案，二是监管机关工作中发现后移送。在公安机关刑事立案前的这段时间里，无论私募基金内部或是监管机关多会以函询、谈话等方式向相关经办人了解情况，这就为诉讼中认定自首、坦白情节留下了相当的辩护余地。还要强调本罪为单位犯罪，机构做出坦白、自首行为需注意主体的适格性与形式的规范性。

即使法定的从宽处罚情节难以认定，辩护人仍可促成管理人退还赃款挽回损失、主动联系委托人修复社会关系以争取酌定从轻处罚的情节；同时在当事人自愿认罪认罚的前提下，辩护人可与检察机关协商刑期，争取从宽处理。

辩护要点六:充分运用保护民营企业刑事司法政策

私募基金多为民营企业，近年来“两高”相继出台了一系列司法性文件，包括最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、最高人民检察院《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》 及《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》等确立了若干依法保护产权和企业家合法权益的刑事司法政策，在侦查到审判的全过程都应当用好用足。涉罪私募基金必然存在经营不规范问题，应结合前述要点1-3的具体内容，对定罪依据不足的依法争取不作犯罪处理；准确区分经济纠纷与刑事犯罪，结合前述要点1、4、5，全面审查案件证据，防止把经济纠纷当作犯罪处理；同时还应当争取少用、慎用拘留、逮捕强制措施和查封、扣押、冻结措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的影响，定罪的也力争缓刑、免刑的裁判结果。

五、结语

私募基金极大丰富了金融市场的产品供给，对于优化资产配置、高效配置社会资源起到了不可替代的作用。但也必须正视我国私募领域存在的诸多现实问题，背信运用受托财产罪作为我国首个针对金融机构破坏内部信任关系犯罪行为的立法，随着市场逐渐成熟必将在该领域内更加频繁的适用。上医治未病，具有远见的管理人也应当提早应对，将潜在的犯罪风险降至最低。

相关法律法规：

【背信运用受托财产罪】《中华人民共和国刑法》第一百八十五条之一 商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【擅自设立金融机构罪】 《中华人民共和国刑法》第一百七十四条 未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【非法吸收公众存款罪】《中华人民共和国刑法》第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

【非法集资罪】《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【合同诈骗罪】《中华人民共和国刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

【职务侵占罪】《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

【挪用资金罪】《中华人民共和国刑法》第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

【单位犯罪处罚原则】《中华人民共和国刑法》第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

【非刑罚性处置措施】《中华人民共和国刑法》第三十七条　对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【自首与坦白】《中华人民共和国刑法》第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

【单位犯罪自首的认定】 两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

【适用缓刑的条件】 《中华人民共和国刑法》第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

【认罪认罚从宽】 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条　犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

【退赔、获得谅解酌定从宽】最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

【保护民营企业刑事司法政策】最高人民检察院《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》 、《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》

【违反基金财产分别管理、分账保管的处罚】《中华人民共和国证券投资基金法》第一百二十三条 基金管理人、基金托管人违反本法规定，未对基金财产实行分别管理或者分账保管，责令改正，处五万元以上五十万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。

— 参考文献 —

[1]《背信运用受托财产罪的刑法分析》刘宪权

[2]《私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制》汪明亮、安汇玉 复旦大学

[3]《背信及其刑法规制》 彭文华 上海政法学院刑事司法学院

[4]《私募基金管理机构的刑法规制——以背信运用受托财产罪为视角》朱亮 杨浦区人民检察院

[5]《刑法修正案〈六〉的理解和适用》 黄太云

[6]《背信运用受托财产罪若干疑难问题研究》 孟诗茹 内蒙古大学

[7]《证券市场背信行为刑罚规制比较研究》高旭 对外经济贸易大学

[8]《私募领域经济犯罪风险分析与预防对策》杨永青 上海公安学院学报

[9]《论背信运用受托财产罪的若干问题》赖正直 广西壮族自治区高级人民法院

[10]《从基金管理人信义义务看私募基金风险防控》 李勇

[11]《私募基金监管新规解读》 苏筱芮

[12]《我国私募证券投资基金监管现存困境及解决对策》 杨晓宇

[13]上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷上诉案，最高人民法院（2011）民二终字第55号民事判决书

本文作者：

王珏，德恒上海办公室 实习生；华东政法大学法律硕士研究生。

秦韬，德恒上海办公室合伙人、律师；主要执业领域为跨国公司法律顾问、外商投资、涉外商事诉讼仲裁、金融证券诉讼仲裁。秦律师兼任国际商会ICC China 仲裁及ADR委员会委员，一带一路国际商事调解中心调解员，北京融商“一带一路”法律与商事服务中心研究员，上海市企业法律顾问协会特邀专家委员会委员。