总承包的分包支付结算办法(施工总承包对分包单位的付款)

一、什么是“背靠背”条款

所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。具体到建设工程分包合同，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。实践中该条款的具体表述可能略有不同，但也仅是形式上的差异，其核心仍是以业主支付为前提。

“背靠背条款”肇源于西方的 “pay-if-paid”、 “pay-when-paid”条款。1995 年 11 月，弗吉尼亚州最高法院首次考虑 “pay-when-paid” 条款，并且表明只要合同内容清楚并明确表达了双方当事人的意思，那么即为有效。

当今社会经济活动的日渐活跃，通过背靠背条款转移风险这种模式越来越被甲方单位所接受，特别是在当今商业资源高度集中的环境下，相当一部分产业链的中间方，依赖自己的优势地位，通过背靠背条款，将其承担的源自上游方的回款风险，转嫁给下游方。

二、司法实践中 “背靠背”条款的效力

司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。前者认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则。

案例一：（2020）新民终 45 号--中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司、新疆嘉润资源控股有限公司等建设工程施工合同纠纷

新疆高院认为，根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。

案例二：（2018）京 0108 民初 15426 号--北京鼎元信广科技发展有限公司与北京信威科技集团股份有限公司买卖合同纠纷

北京海淀区法院认为：根据合同约定，由信威科技公司购买鼎元信广公司的手机终端测试设备及系统后，再由信威科技公司销售给最终客户即标准研究所，信威科技公司收到标准研究所的货款后，以“背靠背”方式支付给鼎元信广公司。基于合同当事人意思自治原则及商业惯例，本院对“背靠背”条款有效性、合法性不持异议。

虽然反对者主张背靠背条款违反了民法的公平原则，但是公平原则是意思自治原则的补充，不能仅仅通过违反公平原则直接否定意思自治之下的民事法律行为的效力。也就是说，只要在意思自治的基础上达成了协议，只要不违背公序良俗，那么都应该是有效的。背靠背条款并未违反公序良俗，因此，背靠背条款即使违背了公平原则，但是双方自愿达成此条款，且这种违背是在公序良俗原则所准许的范围之内，原则上应为有效。

在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在差异。

案例三：（2020）赣民终 958 号--上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷

江西高院观点：在签订分包合同时，其作为长期从事建设工程领域的企业对于合同中约定的“背靠背条款”十分熟悉，武船重工公司可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。因此，上诉人上海城建公司与被上诉人武船重工公司签订的分包合同中关于合同价款支付的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。

三、最高院观点之合同无效情形下 “背靠背”条款的效力

根据以上分析虽然法律没有明确规定“背靠背”条款是否有效，但是目前各级法院普遍的观点认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的，但总承包方不得滥用。然而，实践中存在大量违法分包、转包、挂靠等导致分（转）包合同无效的情形，在合同无效时，“背靠背”条款效力如何？

最高院观点剖析：分包合同无效，背靠背条款属于对支付条件的约定，而司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，背靠背条款不属于对计价方式和计价标准的约定，合同无效时不应参照适用。

案例一：（2013）民一终字第 93 号-黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

案例二：(2020)最高法民申 1366 号--天津宇昊建设工程集团有限公司、天津瑞恒工程项目管理有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事案

关于宇昊公司应否向瑞恒公司支付欠付工程款及利息问题。瑞恒公司与国宇公司签订的建设工程施工劳务分包合同无效，但其已将施工工程交付，瑞恒公司有权就已完工程主张折价补偿……结算协议虽然约定“甲方（宇昊公司）收到保住公司支付的全部工程款后，甲方再向乙方（唐勇）或丙方（瑞恒公司）支付剩余工程款；若保住公司未向甲方支付全部工程款，甲方无须向乙方或丙方支付任何款项。"

但是，自 2015 年签订《协议》，至二审判决之日，保住公司一直未能向宇昊公司支付全部工程款，该期间已经超出了合理期间。原判决综合案件情况判令宇昊公司向瑞恒公司支付欠付工程款，同时判令保住公司在欠付宇昊公司工程款范围内承担给付责任，并自签订《协议》之日计算利息，能够保护建筑工人的利益，并无明显不当。宇昊公司申请再审主张不应当给付剩余工程款及利息，本院不予采纳。

四、司法裁判观点之 “背靠背”条款的适用

1.背靠背条款要具体和明确

如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应准用总包合同的付款期限，总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。

案例：(2008)浙民一终字第 192 号--曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设股份有限公司合同纠纷

曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。

2.承包人需及时行使其到期债权

承包人通过背靠背条款所获得的时间利益应当是合理的，而不是没有限度的，承包人负有积极向业主主张工程款的义务，以确保分包人的合同权利得以实现，否则有违诚实信用原则，且属于不正当阻止付款条件成就。因此，承包人是否积极行使到期债权是背靠背条款适用的一个重要限制。正常情况下，如果债权到期业主不付款，承包人应积极采取措施索要工程款，例如提交付款申请、发送催款函或律师函，直至提起诉讼或仲裁。

案例：(2020)最高法民终 106 号--中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。

相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

3.承包人对其与业主结算和业主付款情况承担举证责任

承包人以背靠背条款抗辩分包人的付款请求时，应当对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的情况承担举证责任，如举证不能，承包人应承担不利法律后果。

案例：（2020）赣民终 958 号--上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西高院观点：上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。

五、总包单位实践中“背靠背”条款的实操注意事项

1.拟定背靠背条款是应当明确具体可操作。总承包人欲让分包人共同承担整体工程竣工结算后业主才支付相应的工程款的风险，必须在背靠背条款中予以明确约定，否则裁判难以支持。

①付款时间、付款形式、应当细致且具有可执行性

②交付物、验收等环节保持一致性

③在分包合同签订时，保证该条款对分包人的风险提示及风险承诺，避免争议时分包人以意思表示错误、不自由等为由申请撤销或主张该条款无效。

2.同步更新上下游结算记录，及时沟通中间方需要与上下游的多方沟通，建议固定特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录。

3.中间方应当积极行使权利并保留证据，能够证明：上游单位付款条件确未达成或虽然已经达成，但中间方已经积极向上游主张了权利。

4.总承包商在签订建设工程总包合同时，需要尽到审慎选择业主的义务。考察投资者的可靠性，才能避免背靠背条款的适用导致总承包商与分包商的权益共同受损。业主的社会信用在整个工程建设中起着尤为重要的作用。业主社会信用缺失会导致工程债务链恶性循环，进而总承包商、分包商都会被波及，形成层层递进的拖欠关系。

5.基于分包商对承包商和建设单位的信息不对称，“背靠背”条款设置时要适当兼顾分包商的知情权，尽量体现合同的公平合理。比如：将建设单位与承包商的(总)承包合同（隐去价格等商业秘密条款）向分包商开放（复印），由分包商主动掌握(总)承包合同中与分包合同“背靠背”的内容。