中华人民共和国公司法监事(我国公司法规定,监事会成员不得少于)

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【裁判要旨】

我国《公司法》第五十二条第四款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。该条规定是对担任监事人员的限制，而非对担任董事人员的限制。其法理依据在于监事的主要职责是对董事、高级管理人员的职务行为进行监督，故不宜也不能由董事兼任监事。

案涉被上诉人理解为董事、高级管理人员不得兼任监事，但监事可以担任董事、高级管理人员，是完全错误的。

【关联法条】

公司法T51：有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

【诉讼主体】

上诉人(原审被告)：林某。

被上诉人(原审原告)：甲公司。

【基本案情】

上诉人林某因与被上诉人甲公司(以下简称甲公司)公司证照返还纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人请求】

林某上诉请求：

1．撤销一审判决第一项，改判驳回甲公司的全部诉讼请求；

2．上诉费由甲公司承担。

事实和理由：

第一，一审认定2019年9月20日前，甲公司的董事会成员三名董事为：香港瑞嘉集团股份有限公司(以下简称香港乙公司)委派的董事林某杰和潘某丰，股东帜潮(上海)服装贸易有限公司(原名上海百居良品百货有限公司，以下简称帜潮公司)委派的林某杰。但实际上，甲公司的董事会成员至今仍应为香港乙公司委派的董事林某、潘某丰和帜潮公司委派的林某杰三人，赵某洋系甲公司的监事。根据《中华人民共和国公司法》第五十一条第四款“董事、高级管理人员不得兼任监事”之规定，赵某洋既为监事，自然不得担任董事；《公司法》系我国强制性法律规定，“董事不得兼任监事”为禁止性表述，故赵某洋提交的香港乙公司委派其任甲公司董事的董事会决议因违反禁止性法律规定而无效，且考虑到林某和赵某洋、潘某丰还有多起诉讼纠纷，林某有充分的理由相信赵某洋和潘某丰二人存在利用其作为甲公司股东身份侵害林某合法权益的故意，故一审不能仅据在案证据认定香港乙公司免除林某董事长和董事职务的文书的效力，以及赵某洋可以成为甲公司董事的“事实”。

第二，一审法院认为“甲公司章程第十四条规定．．．．．．2020年9月20日召开董事会，甲公司有三名董事，即赵某洋、潘某丰和‘林某杰’，其中‘林某杰’经通知未参加会议，其与两名董事参加会议并通过了董事会决议”。基于前述论证以及摘录判决书将“林某杰”写作“林某杰”的低级错误，可见一审法院根本没有认真核实赵某洋有无资格担任甲公司董事；并且，在该时间点时，赵某洋根本不是甲公司的董事，更无权以董事身份召开董事会会议；而且，赵某洋作为监事应当知晓并受公司章程的约束，其本有权依据章程规定召集符合法律规定的董事会会议，但却擅自以帜潮公司董事身份召集会议，显然具备利用间接股东身份剥夺林某合法权利的故意。

第三，一审中被上诉人提供的董事决议证明的第三部分第五项称，确认随附的公司印章为该公司正式有效及合法的印章。然而经过比对香港乙公司注册资料随附的公司印章可以发现，前述印章与该印章的制式明显不同，故不能证明前述印章本身的真实性、合法性、有效性，更不能据此证明书认定2019年9月20日形成的香港乙公司董事会决议合法有效，以及该董事会决议对林某或是甲公司有约束力。

第四，在案涉争议和甲公司董事会决议发生之前，林某从未看到过香港乙公司董事会决议，也没有证据证明香港乙公司已经按照甲公司章程第16条的规定，书面通知甲公司董事会关于更换董事人选的事项。因此，在香港乙公司董事会决议效力存疑，并且未按规定通知甲公司董事会的前提下，赵某洋无权直接以所谓的新董事身份召集并且主持甲公司董事会会议的，在此基础上形成的甲公司董事会决议也应当无效。

【被上诉人辩称】

第一，赵某洋早已不是甲公司的监事，甲公司成立于2006年，设立时甲方是香港乙公司，乙方是温州海蛇服饰有限公司(以下简称海蛇公司)，根据公司章程第25条的规定，公司监事由乙方委派，赵某洋当时是根据乙方的委派担任公司监事，但在2011年7月份，海蛇公司就转让其持有的甲公司股权，其不再是公司股东，自然失去了委派监事的资格。之后，赵某洋也未接受任何公司的委派担任甲公司监事。我国《公司法》第51条第4款规定董事不得担任监事，若担任公司的董事以后，是不能再兼任监事，但未规定公司的监事不能被选任为公司的董事。即使赵某洋是公司的监事，法律也没有禁止赵某洋被选任公司的董事。

第二，赵某洋是大股东香港乙公司委派的董事和董事长，根据公司章程，该委派甲公司是认可的。赵某洋任甲公司的董事和董事长职务符合法律规定及公司章程，其担任董事长以后，自然也不会兼任公司的监事。

第三，香港乙公司根据董事会决议已经免去了林某董事长和董事职务，根据甲公司章程第17条，林某不再担任公司的法定代表人，据此甲公司有权要求林某向公司返还证照、印章。至于一审判决书将林某写成林某杰是笔误。

第四，一审证据中董事决议证明的法律效力没有问题，该证明书上明确确认了香港乙公司的董事会会议记录以及会议记录中对于香港乙公司印章的确认。不管印章是否与香港乙公司注册时所盖的印章有区别，该印章是得到董事会确认的，是香港乙公司合法有效的印章。再者，林某与赵某洋原系夫妻，在他们离婚后，对于香港乙公司的股权进行了调整，故若是存在香港乙公司因为股权调整而重新刻制印章，是合理合法的。

第五，林某所提书面通知一节，没有相应法律依据和公司章程依据，公司董事会决议作出后即具有法律效力。

综上，林某的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。

【一审认为】

本案的主要争议在于香港乙公司2019年9月20日召开董事会通过相关决议的效力。

如前述对证据1的分析认证所述，上述民事法律行为有效。林某虽然对上述决议有异议，但并未提供足以否定香港乙公司的上述董事会决议效力的证据。上述香港乙公司董事会决议委任潘某丰及赵某洋为甲公司董事，并委任赵某洋担任甲公司董事长及法定代表人，符合甲公司章程的规定，故自决议作出之时即发生效力。因此，甲公司董事会成员相应发生变化，三名董事中，原董事之一林某变更为赵某洋，原董事潘某丰不变，另有甲公司的另一股东帜潮公司委派的董事林某杰不变。虽然因林某对上述变更不予认可以致至今未办理变更登记手续，但不影响甲公司董事、董事长发生实际变更的事实。据此，一审法院认可赵某洋为甲公司法定代表人的身份，其有权代表甲公司提起本案诉讼。

甲公司章程第十四条规定：公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜…公司章程第二十三条的规定：其他事项(结合上下文理解应为章程第二十二条列示的事项)董事以书面形式一致表示同意的，可以不召开董事会会议，直接作出决定，并由全体董事在决定文件上签名；须召开董事会会议的，由2／3以上董事通过方可作出决议。2020年9月29日召开董事会，甲公司有三名董事，即赵某洋、潘某丰和林某杰，其中林某杰经通知未参加会议，其余两名董事参加会议并通过了董事会决议，即：1．公司原法定代表人林某于本决议作出之日起10日内向现法定代表人赵某洋移交公司印章、营业执照、财务账簿；2．由公司向嘉兴市秀洲区市场监督管理局申请将法定代表人林某变更为赵某洋。上述决议，系根据公司法及公司章程规定作出，对公司的相关人员均有约束力。

林某当前的身份仍为甲公司总经理，根据公司章程第二十四条第一款第(一)项规定，其有义务执行董事会的各项决议。甲公司的诉讼请求，基本根据甲公司上述董事会决议提出，故对甲公司的主要诉讼请求，予以支持；但诉请中甲公司要求林某返还原法定代表人印章的请求，因原法定代表人为林某，现林某不是甲公司法定代表人，上述返还并无实际意义，甲公司可通过其他合法途径处理，故对该部分诉讼请求，不予支持。林某抗辩陈述的事实表明，对嘉兴嘉瑞公司绝对控股的香港嘉瑞公司，因林某与赵某洋离婚后股权结构发生一定变化，相关当事人依据章程规定对嘉兴嘉瑞公司的董事会进行调整，进而要求作为原法定代表人的林某返还公司印章和营业执照等公司重要证、物，上述行为并无不当，林某应当遵从资本多数决的结果。林某以其与赵某洋有财产纠纷、与潘某丰有民间借贷纠纷，双方之间有矛盾为由，认为2019年9月20日香港乙公司董事会损害其作为小股东的权利，可另行寻求救济。故对林某的抗辩意见，不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、林某于判决生效之日起十日内向甲公司(由董事长赵某洋代表)返还甲公司印章(包括公章、财务专用章)和营业执照正、副本；二、驳回甲公司的其他诉讼请求。

【二审认为】

公司印章、证照等性质上属于公司财产，任何人不得非法占有。根据甲公司章程的规定，甲公司董事会由三名董事组成，其中两名由香港乙公司委派。董事长亦由香港乙公司委派。2019年9月20日，香港乙公司通过董事会决议，委任赵某洋、潘某丰为甲公司董事，并委任赵某洋为甲公司董事长兼法定代表人。该董事会决议经中国委托公证人及香港律师的公证证明，明确对香港乙公司具有法律约束力。林某虽对该董事会决议的效力提出异议，但因其未能举证证明该董事会决议在召集、表决等程序方面存在因违反香港法律以致无效的情形，故对该决议的效力本院予以确认。根据该董事会决议，林某不再担任甲公司的董事、董事长兼法定代表人，则其再行占有公司证照显已丧失合法根据。

同时，赵某洋、潘某丰、林某杰作为甲公司的现任董事，召开董事会并作出由林某移交公司印章、营业执照、财务账簿的决议，是公司意思的表示，依法对林某具有约束力。有关林某上诉强调赵某洋系甲公司监事，委派其担任董事违反公司法规定的上诉理由，本院不予采纳。理由为，我国《公司法》第五十二条第四款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。该条规定是对担任监事人员的限制，而非对担任董事人员的限制。其法理依据在于监事的主要职责是对董事、高级管理人员的职务行为进行监督，故不宜也不能由董事兼任监事。本案中赵某洋被委派为董事，影响的应是其监事一职，而非董事一职。在其担任董事后，公司应根据上述规定撤销其监事一职，并重新依照公司章程的规定选派监事。

综上所述，林某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。