21世纪经济报道王峰报道破产制度是重要的市场主体法治化退出机制，对建立现代化经济体系，推进供给侧结构性改革，优化营商环境有重要作用。
（全国政协委员、中国人民大学法学院教授汤维建 受访者供图）
破产行政配套机制的运作枢纽
《21世纪》：府院联动机制是我国破产司法工作取得的重要经验，既然已经实现了政府与法院的联动，为何你还建议成立全国统一的破产管理署？
汤维建：在破产司法实践中，为解决企业破产衍生的社会问题而形成了府院联动机制。2016年5月最高人民法院下发通知要求建立“府院破产工作统一协调机制”以来，截至2021年底，全国共有18份地方性文件专门调整破产府院联动机制，如浙江、江苏、上海、四川、福建等，取得了一定成效。据不完全统计，80%以上的破产案件涉及当地党政部门联动处置。
然而，目前所看到的府院联动机制还仅仅是一个制度性框架，其具有涵盖的内容但缺乏确定的抓手，以致其在实践中产生了诸多弊端。一是“一案一议”、“一事一议”缺乏统一性和可预期性。二是“九龙治水”、“面面俱到”抬高了破产成本，浪费了行政资源，同时也制约了专业化水平的提升。三是容易沦为行政干预破产司法的借口。
导致上述弊端的原因主要在于，府院联动机制的弹性过大，难以有序调整政府在破产中的地位和作用，行政保障责任和破产司法责任无法形成有效对接，“法律的归于法律、政策的归于政策”的边界较为模糊，最终制约了破产法的实施效果，使破产司法的受案数以及办案质量处在“双低”的低谷状态，破产程序难以打通市场化、法治化、规范化、常态化运行的“最后一公里”。
《21世纪》：你对破产管理署的职能有何具体建议？
汤维建：统一的破产管理署应作为破产行政配套机制的落地载体和运作枢纽，具体建议如下：
明确破产管理署的职能范围。破产管理署的主要职能有三项：
一是管理和监督破产管理人，形成管理人名册，向法院提供管理人的人选，并对管理人进行培训、奖惩，对管理人名册进行动态管理；在特殊的破产案件中指派公设的破产管理人。
二是负责与相关行政部门的协调工作。
三是负责对破产人在失权期间的活动及相关受限情况进行监督，对受到资格限制的公司“董监高”的任职情况进行监督，调查确定破产原因责任，并负责复权事项的处置。
《21世纪》：破产管理署还可以履行哪些配套职能？
汤维建：一是设立破产保障基金。破产保障基金由破产管理署管理。
二是建立企业破产预警监测机制。由破产管理署协同工商、税务、银监、人行、社保等部门，定期监测企业纳税、工资发放、银行贷款偿付、涉诉等风险情况，及时发布预警信息，打通行政指标信息与司法审判执行信息的数据壁垒，建立流畅的信息交换机制并联结网状的数据共享系统，分析研判辖区内企业运营状况，形成动态调整的企业业态名册，精准确定破产风险等级，在破产危机期间及时向问题企业发出警示信息，使其及时做好债务清理预案，防止企业直至严重亏损时才提出破产申请从而造成无产可破或低产可破的不良局面。
加强对破产案件的检察监督
《21世纪》：你为何建议赋予检察机关破产程序启动权？
汤维建：尽管我国破产案件的总量在逐年增加，但总体而言，破产案件的数量所占以千万件计量的民商事案件之比极其微小。究其原因，其中一个重要的方面就是我国破产立法在破产程序的启动机制上实行了完全的绝对的当事人申请主义，忽略了破产程序启动机制上的国家公权力主义的存在可能与作用空间。所以我建议，在企业破产法的修改时加入国家公权力启动元素，赋予检察机关以破产程序的职权启动权。
检察机关之所以被赋予提出破产申请权，其目的不在于取代破产当事人启动破产程序，而在于维护破产案件所涉及的国家利益和社会公益。从案件范围上看，检察机关提起破产申请应当符合一定条件，恪守有限性原则。
其范围可确定为：其一，混杂刑事犯罪的破产案件。如涉嫌构成破产诈欺罪、虚假诉讼罪等，检察机关可以提出破产申请。其二，因人数众多、涉及面广等原因容易导致群体性事件的破产案件。例如上市公司破产案件即属此类范畴。其三，有关国计民生、关乎社会和谐稳定的重大破产案件。如国企破产、金融机构破产等案件即可划为此一范围。其四，政策性破产案件。其五，涉及职工安置难、企业办社会的功能疏解难等因素的破产案件。其六，检察机关认为有必要提出申请的其他破产案件。
《21世纪》：作为国家法律监督机关，检察机关应该如何加强对破产案件的监督？
汤维建：破产需要检察监督。我建议修改《企业破产法》，并制定专门的司法解释，将检察机关对破产案件有权实施法律监督作为一项基本原则加以规定，并就该基本原则的贯彻落实作出具体化制度安排。
检察机关对破产程序依职权实施法律监督的主要情形可确定为：一是涉及损害国家利益或者社会公共利益的破产案件，如国企破产案件、上市公司破产案件、具有重大影响的涉外破产案件等，均属此范畴。二是破产法官有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判等违法行为的破产案件。三是当事人存在虚假诉讼、虚假破产等妨害司法秩序行为的破产案件。四是破产程序严重违法的破产案件。五是需要人民检察院进行跟踪监督的破产案件。六是其他具有重大社会影响等确有必要进行职权监督的破产案件。
根据《人民检察院组织法》《民事诉讼法》等规定，检察机关在破产程序中可以采用的监督措施主要包括抗诉、检察建议、责令纠正违法通知、支持起诉、提起公益诉讼等，为此可采用调查核实措施调查收集相关证据材料。
进一步论证个人破产关键问题
《21世纪》：2020年8月26日，我国第一部个人破产地方立法《深圳经济特区个人破产条例》通过。目前，浙江温州、深圳等地都已有相关司法案例。你认为下一步完善个人破产制度前景如何？
汤维建：我认为，我国制定个人破产法或将个人破产制度纳入现行破产法之中，制定一部统一的破产法，条件已经基本成熟。有了个人破产法，长期困扰人们的“执行难”问题、非法讨债影响社会稳定问题、为保护企业家精神提供法律支撑的问题等，均将得到一定程度上的解决。
通过调研发现，我国建立个人破产程序的必要性、个人破产程序的程序功能、立法目的以及破产和解程序的应用等问题，已经达成了基本共识；但对于个人破产制度建成后可能引发的社会风险、程序模式的选择、适用主体的范围以及破产清算程序的设计等问题仍然存在较大争议。
因此，我国在设计个人破产制度，尤其是个人破产清算程序时应当保持严谨的科学态度。进言之，我国应对个人破产清算程序中的程序准入规则、免责制度、自由财产制度、行为考察期制度、失权与复权制度以及破产清算程序与破产和解或破产重整程序的关系等问题进一步论证。
《21世纪》：社会上仍有部分声音认为，个人破产制度是帮助“老赖”合法逃废债的工具。对此应该如何进行制度设计？
汤维建：在现代破产法中，对债务人或破产人进行足够、充分、有效、及时、持久的保护是立法的基本出发点和立足点，最为重要也是最为实际的破产保护措施就是余债免责制度。但余债免责制度应具有相对性而非绝对性。
其一，有资格获得破产免责的债务人不应有违反诚信原则的行为。破产免责制度仅适用于“诚信但不幸”的债务人，因此，违反诚信原则的债务人没有资格申请破产免责。
其二，提高免责的债务门槛。笼统地规定一个破产债务数额门槛标准并不可取，对于个人破产和解程序而言，不宜设立破产债务数额的最低标准，因为是否和解成功，取决于债权人和债务人之间的平等协商。对于个人破产重整程序而言，由于该程序涉及法院、破产管理人以及战略投资者等人员的介入，需要大量的司法成本投入，因而需要加以一定的限制，可考虑将其债务数额标准确定为一个适中的基数，比如以本地上年度就业人员个人平均年收入为债务基准。对于个人破产清算程序而言，需要设立一个债务最低限度的门槛标准，其具体的标准以重整程序的适用标准翻倍计算较为稳妥，因为如果债务人提前消耗乃至倾空了两年的年度总收入资产，通过和解或重整整理债务已有一定难度，此时视其偿债情形进入免责程序较为务实。
其三，确定适当的免责考察期。在免责考察期内，破产人必须恪守各项破产制裁的行为规范，如不得高消费等，同时也应承受失权后果，如破产人不得担任企业高管等。我认为，单纯地规定统一的免责考察期（比如３年或５年、７年等）未必合理，可以考虑将免责考察期按照债务人的清偿比例分为若干层次加以区别对待。在该基础上，结合破产人的一贯表现以及其所具有的偿债能力，由法院行使裁量权提高免责考察期的档次（但不得降低档次）。
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