私募股权交易中，不时遇到境内企业向境外投资人提供担保，由境外投资人以可转债形式向境外拟上市主体提供融资的情形，从而引发内保外贷的情况。而目前内保外贷业务的登记政策仍不明朗，相关部门审批口径严格。我们拟梳理在项目中遇到的关于内保外贷业务之合同效力和外汇局合同登记实操性等问题，通过下文对内保外贷之法律规定及目前的实操可能性进行浅析。

一、内保外贷的定义及法律规定

内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外汇局对内保外贷实行登记管理。内保外贷的业务形式从办理的主体可分成企业担保和银行担保两种模式，其中，企业担保指的是中国境内企业为境外企业提供担保，由境外银行或其他债权人向该境外企业提供融资的担保方式；银行担保指的是中国境内银行为境外企业提供担保，而多由该中国境内银行的境外关联银行给该境外企业提供融资的担保方式。结合我们的项目经验，本文将聚焦于后者进行分析。

（内保外贷结构示意图 – 企业担保）

（内保外贷结构示意图 – 银行担保）

关于内保外贷，我国目前现行有效的法律规定主要是2014年6月1日生效的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，“29号文”）、2008年8月5日生效的《外汇管理条例》（国务院令第五百三十二号）和2017年11月24日生效的《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，“108号文”）。尤其是29号文的出台，取消了内保外贷的审批环节、担保额度控制以及担保人和债务人财务指标及股权关联等限制性条件，进一步便利了内保外贷业务的开展。根据29号文第九条、第十四条和第十五条规定，境内机构办理内保外贷业务，应办理内保外贷登记；经外汇局登记的内保外贷，发生担保履约的，担保人可自行办理；担保履约后，成为对外债权人的境内担保人或反担保人应按要求办理对外债权登记。同时，《外汇管理条例》第十九条也规定，申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。而108号文从强化监管的角度，对银行内保外贷业务进一步明确要求，包括审核境外债务人主体资格、审核担保资金用途、审核第一还款来源、审核抵押品来源和反担保资金的合规性等。

具体地，担保人办理内保外贷业务，可自行签订内保外贷合同；如担保人为非银行金融机构或企业（“非银行机构”）的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续；如担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。担保合同主要条款发生变更的，应当办理内保外贷签约变更登记手续。境内个人可作为担保人并参照非银行机构办理内保外贷业务。

二、内保外贷业务的实操状况

29号文发布后，部分银行放松了对内保外贷业务真实性和合规性的审查，导致出现了一些异常履约的情况，甚至导致其成为跨境套利以及境内主体向境外转移资产的工具。2017年12月，外汇局官网显示，其对四家银行的违规担保行为作出了处罚，主要包括未对债务人主体资格、担保资金来源、担保项下资金用途、计划还款资金来源及相关交易背景进行尽职审核和调查、存在履约倾向等事项。该等违规担保事项的发生，导致外汇局在内保外贷合同登记上逐渐保守，收紧业务批准量。结合2017年8月4日生效的《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》（国办发[2017]74号，“指导意见”），对于指导意见中明确限制的投资类型，银行原则上不予协助办理跨境并购业务，如房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资和在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台；如确须办理, 应从严调查, 确保业务手续完备、依法合规。对于禁止类领域的跨境并购业务，不能以任何形式参与或办理。而截至目前，我们尚未找到外汇局对企业担保模式下违规进行内保外贷违规而处罚的案例。

尽管上述违规担保行为和指导意见规范的主体主要为银行，但对其审批上的规制一定程度上反映出监管部门对于内保外贷整体业务的监管态度和口径。因此，根据项目经验，内保外贷目前属于较为敏感的登记事项，以29号文为基础，实施从严审查的原则，严格控制有履约倾向、履约风险的跨境担保合同的登记，而如果属于国家重点扶持企业类型，则可适当放宽，如现金流充裕的高新技术企业。根据相关部门口径，目前完成内保外贷审批的企业数量不多。故，实操中内保外贷合同的登记及所需的时长尚存在较大不确定性。

三、跨境担保合同登记的效力

而未经外汇局登记的跨境担保合同是否有效？首先，29号文第二十九条规定，外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件；而根据2000年12月31日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“担保法司法解释”）第六条规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。以上两项法律规定均现存有效，但针对该担保合同的效力有分歧。

对此，河北省高院[1]及浙江省高院[2]的判决进一步确认，根据2014年国家外汇管理局发布的新规定及相关通知，对外担保是否核准、登记或备案不影响对外担保合同的有效性，即未经登记的对外担保并不违反社会公共利益，不宜再依据《担保法司法解释》第六条认定未登记的对外担保无效。因此，未经外汇局登记的跨境担保合同是有效的。

那么，在未经外汇局登记的跨境担保合同有效的前提下，未登记进行跨境担保的后果是什么？根据《外汇管理条例》第四十三条规定，有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。此外，根据29号文附件《跨境担保外汇管理操作指引》（“操作指引”）规定，担保人未在规定期限内到外汇局办理担保登记的，如能说明合理原因，且担保人提出登记申请时尚未出现担保履约意向的，外汇局可按正常程序为其办理补登记；不能说明合理原因的，外汇局可按未及时办理担保登记进行处理，在移交外汇检查部门后再为其办理补登记手续。因此，外汇局有权对擅自提供对外担保的企业进行警告和罚款，而担保人后续需进一步提供材料向外汇局申请办理补登记。

进一步地，如果在上述未登记而生效的情况下发生了担保履约情形，而境内担保人拒绝履约，债权人如何实现救济？外汇局从监管的角度，是否对该等担保人有相应的处罚，以及履约的钱款能否出境？第一，从合同效力的角度分析，需区分管理性强制规定和效力性强制规定，处理好当事人意思自治与行政审批的关系，不轻易否定合同效力，如本文所述，相关担保合同虽未办理相关登记管理手续，但根据29号文的规定，该等合同不存在法定无效的情形，因此，合同有效，合同双方应当根据诚实信用原则，依约履行合同义务，境外债权人可向合同或法律规定的有管辖权的法院要求境内担保人承担担保责任；第二，从外汇局处罚的角度，由于法律法规明确禁止擅自对外提供担保，在发生违约情况下，外汇局会对担保人的擅自对外担保行为进行警告和罚款；第三，从合同履约、国际偿付的角度，涉及到管制较为严格的担保履约问题，鉴于目前尚未出现相关先例，就此，我们曾向相关部门进行过咨询，外汇局表示不能保证担保人在此种情况下能够顺利完成补登记程序，境内担保人需根据具体情况与外汇局进行沟通。

最后，关于物权担保，根据操作指引，外汇局仅对跨境担保涉及的资本项目外汇管理事项进行规范，但不对担保当事各方设定担保物权的合法性进行审查，担保当事各方应自行确认相关事项符合相关法律法规。但担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷的，应当按照内保外贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关限制性规定。境内非银行机构为境外债务人向境外债权人提供物权担保，外汇局在办理内保外贷登记时，应在内保外贷登记证明中简要记录其担保物权的具体内容。外汇局在内保外贷登记证明中记录的担保物权具体事项，不成为设定相关抵押、质押等权利的依据，也不构成相关抵押或质押合同的生效条件。

四、结论

在私募股权交易中，由于境外可转债往往只是短期过桥融资，投资者通常不要求担保。但如投资者基于境外可转债而要求办理内保外贷的话，目前还面临着法律和实务上的障碍。在这种情形下，我们建议投资者考虑采用一些变通办法，如由境外企业的境内关联方直接以企业贷款的形式向境内企业融资，境内企业向该境外企业的境内关联方提供股权质押、抵押等增信措施来解决这一问题。

[注]

[1] （2017）冀民初17号

[2] （2017）浙民终716号