邓南平律师
“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。
第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
条文沿革
本条在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》（以下简称“ 原《建设工程司法解释一》”）第一条、第四条的基础上沿革而来。本条第一款对原《建设工程司法解释一》第一条进行了修订，主要表现在两个方面：
1、适用法律依据对标民法典的相应规定，由“根据合同法第五十二条第（五）项”修订为“依据民法典第一百五十三条第一款”；
2、规范法律用语，将“建筑施工企业资质”修订为“建筑业企业资质”，更为准确；
本条第二款吸收了原《建设工程司法解释（一）》第四条部分规定，并做出适当调整修改，主要表现在四个方面：
1、将原第四条的“非法转包”修改为“转包”，法律用语更为规范准确；
2、把“认定行为无效”修改为合同“认定无效”；
3、删除了“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”；
4、对标民法典的相应规定，将适用法律依据修订为“民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定”；
条文解读
本条主要根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”规定了建设工程施工合同无效的四种情形：1、承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级签订的施工合同；2、挂靠行为签订的施工合同；3、必须招标项目未招标或中标无效签订的施工合同；4、转包、违法分包签订的施工合同。
注意问题
一、承包人没有资质或超越资质等级签订的施工合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”承包人没有资质或超越资质等级签订施工合同，属于违反《建筑法》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。
二、挂靠行为签订的施工合同无效。除《建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”规定外，依据住建部颁布自2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，以下行为均属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。该规定虽有一定的局限性，但在司法实践中具有较强的实操性，关键在一个“借”字。
三、必须招标项目未招标或中标无效签订的施工合同无效。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招标投标法”）第三条的规定，有关大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，均属于必须进行招标的项目。对于这类必须招标的项目，若未招标或中标无效而直接签订施工合同，则属于违反《招标投标法》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。
四、转包、违法分包签订的施工合同无效。根据《民法典》第七百九十一条第二款、第三款的相关规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”承包人将承接的工程项目转包、非法分包而签订的施工合同，属于违反《民法典》强制性规定的民事法律行为，根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，该行为无效。
五、除以上四种合同无效情形外，还有以下四种可能导致合同无效的情形：背离招投标文件“实质性内容”导致合同无效、未取得建设工程规划许可证导致合同无效、低于成本价中标导致合同无效、违反工程质量标准和合理压缩工期导致合同无效。对于该四种合同无效情形将分别在后续相应条款中进行解读。
第二条
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
条文沿革
本条沿袭《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称 “ 原《建设工程司法解释（二）”》第一条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条第一款是关于建设工程施工合同中有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于实质性内容的规定。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
本条第二款是关于另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容，通过另一方式变相降低了工程价款，法院仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形，此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。
注意问题
一、强制招投标的工程范围准确理解
1、关于强制招投标的工程范围详见《招标投标法》第三条和发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条 、第四条 、第五条 的具体规定，特别注意民营投资的科技/教育等事业及社会福利/商品房住宅项目均不再属于强制招标的范围；
2、发改委于2020年10月19日颁布的《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）对准确理解和适用提出了以下要求：
（一）关于使用国有资金的项目。发改委16号令第二条第（一）项中“预算资金”，是指《预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
（二）关于项目与单项采购的关系。发改委16号令 第二条至第四条及经国务院批准的国家发改委《发改法规规〔2018〕843号文》第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到发改委16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于发改委16号令规定的必须招标范畴。
（三）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和发改委16号令、发改法规规〔2018〕843号文规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对发改委16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、发改法规规〔2018〕843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。
（四）关于同一项目中的合并采购。发改委16号令第五条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。
（五）关于总承包招标的规模标准。对于发改委16号令第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到发改委16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。
同时明确指出规模标准以下工程建设项目的采购由采购人依法自主选择采购方式，其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与发改委16号令、发改法规规〔2018〕843号文和发改办法规〔2020〕770号相抵触的规定。
二、合同实质性内容的理解
1、合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同主要条款是指合同必须具备的条款，一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量等；
2、合同实质性内容不等同于构成新邀约的内容。《民法典》第四百八十八条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。该条所列实质性条款在实际交易的合同中是否构成实质性改变还需要就个案进行具体分析，不同的合同类型，实质性条款并不完全相同；
3、合同实质性内容的准确理解：合同实质性内容不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容，《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”可以从这两个方面考虑：第一，是否影响其他中标人中标，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成招标投标法第46条第1款中的“实质性内容”；第二，是否对招标人和投标人的权利义务产生较大影响，即程度问题；
4、合同实质性内容的范围。《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年11月30日）》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”，主要包括但不限于：
工程范围。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议；
建设工期。中标人以不合理的短工期投标属于不正当竞争的表现；通常情况下，在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素，因此对总竣工日期的变更一般构成实质性变更；
工程价款。通过招投标程序发包的建设工程，合同计价方式或价款方式一般有三种方式：单价、总价或成本加酬金，不是“计价方式无非固定价与可调价两种”（详见最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》P49，以下简称“最高法理解与适用（二）”），造价行业计价方式没有该类分法；“承包人通过低价中标再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算，可能是承包人不诚信的表现，也可能是发包人盲目选择承包人的结果。毕竟除不可抗力外，对于正常的市场风险，双方当事人都应当有相应的能力预见到” （最高法理解与适用（二），P50），该说法具有一定的倾向性，笔者不敢苟同。低价中标本身就是很多承包人的经营策略之一，也是国家法律允许的，不能首先推测是诚信的问题，还要看投标人本身的项目管理和风险承担能力等多方面因素；除不可抗力外，正常的市场风险，一般人都能预见，但对于非正常和非理性的价格上涨，特别是在政府强力干涉下的价格上涨，比如最近几年因环保风暴引起的建筑材料涨价，则是有经验的承包商也不能预见的，如不允许承包商根据情势变更原则据实结算，则明显有失公允。有观点认为经历过本次非正常上涨，再有类似的非正常上涨，有经验的承包商应该能够预见，属于承包商的责任风险范围，笔者也不敢苟同。对于该类风险的预测和判断，不能以曾发生过或有过作为衡量和判断标准，有经验的承包商仅能也只能预测到正常变化产生的风险，不能预测到非正常情况下发生的风险，必须通过协议约定调整机制或据实调整，否则对于承包商是非常不公平的，对于整个建筑市场良性发展会带来一定的阻碍，因此，笔者认为只要是非正常和非理性的客观情况发生变化，不管以前是否曾发生过，工程价款均应予以调整。
工程价款实质性变更，既包括调低也包括调高，还包括支付、结算、单价和支付比例等影响计价的条款内容变更。
工程质量。百年大计，质量第一，质量保障是国家民生和建筑业健康发展的基础保障。实践中中质量标准的变化主要表现为由优质变为合格、由高标准要求质量变为低要求标准质量，达不到招标必须要求时，降低质量标准使用。
三、理解本条的前提条件：中标合同必须是有效的，与是否备案没有关系；实际履行合同必须是对中标合同的实质性背离，同时必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系；
四、本条的适用：适用于发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等引起的权利义务争议处理，而不仅仅是结算争议；中标合同是包括合同协议书、中标通知书、投标函及附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书等一系列法律文件在内的合同书；“不能简单地以当事人在招投标之前签订过具备施工合同实质性要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。” （最高法理解与适用（二），P50），对于该说法，有点令人费解。《招标投标法》第四十三条明确规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，一旦串标，即为无效，但最高法理解与适用（二）在其第53页六种中标无效的第（5）项中加了“依法必须进行招标的项目”限制 ，没有指出依据，笔者也没有找出依据。该书明确提出上述不一定无效的观点，如果是将当事人签订的合同作了是否“依法必须进行招标的项目”区分而认为合同效力应当不同，笔者认为是没有依据的；如果是认为施工合同实质性要件不是实质性内容，笔者认为可以理解，但其无论如何区分，均很难规避《招标投标法》第四十三条明确规定。
……
未完待续
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