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ppp项目服务律师咨询(ppp项目中的咨询服务协议法律风险)


那么我们接触的案例案件是某建筑公司承接了行政部门的PPP项目,承接的过程中采用的是建设运营移交的方式,在相互合作的过程当中,通过签订的PPP项目协议取得了土地的使用权,建设相关的停车场,但是在建设停车场的过程当中,因为客观情况发生了变化,停车场就修成了物流,改变了用途,物流用途。


在这个过程当中,相关的高速公路、高铁项目需要从项目中间穿过,该项目就要进行退让。但是在双方沟通协调关于赔偿补偿的过程当中,相关的运营单位行政部门包括相关的一些执法部门说这是一个违法建筑要进行拆除。


行政机关一方又要解除这份PPP项目要求解除,所以这类案件,应当说是行政机关PPP项目的运营过程当中,常见的行政部门违约的法律问题。行政机关的PPP项目是行政部门与社会资本合作的一种模式。


在行政机关PPP项目过程当中,遇到类似的问题如何去处理?因为对于行政部门PPP项目,目前在国家的法律层面,没有统一的PPP相关的立法的文件。相关的各个部委的规章包括规范性文件里面,各个规划性文件包括一些法律的运用可能当涉及到行政诉讼、行政协议的规定,相关的法律条文当中没有一个完备的PPP项目的法律文件。


那么,对于行政机关在过程当中签订了协议之后,因为各种原因的变化导致了行政机关要去解除合同。解除这个协议或者是进行的违约不履行合同,那么对于这种行政机关违约的情况我们要分不同的情况来处理。如果是行政部门一般的违约不履行协议,不履行合同,那么这种情况下,我们就可以按照一般的这种合同的相关的法律规定要求行政机关履行合同。


行政机关直接解除合同,解除合同当然也要分是不是按照法律规定,是否符合法定解除的条件。解除有没有正当的理由,解除也分为一般解除,还有一种是行使正当的行政优益权解除,所以解除有的是违法解除,有的是依法行使行政优益权。


因为规划的调整,行政机关要行使行政优益权的解除,所以在这种情况下要分情况去对待。如果是非法的、违法的进行解除合同,那么项目方可以向法院进行提起诉讼,要求撤销解除合同的行为,可以向法院进行起诉。


对于这种情况来说,我们也发现很多当时项目的运营方对解除之后没有当回事,没有去法院及时提起诉讼,将来再去提起赔偿补偿的问题可能就很被动。所以行政机关单方解除合同的,法院可以起诉审查他是违法解除还是行政优益权的解除。


可以向法院进行起诉,当然了在最高院的行政协议若干问题的规定中提到,法院在审查行政协议的同时应当对行政机关订立履行解除合同相关的行为进行合法性进行审查。所以在行政机关PPP项目过程中行政部门一方违约的,可以通过救济途径向法院进行起诉。


当然在诉讼的问题上,PPP项目从目前的案例库当中去检索,相信大部分在民事的案件可能有20%-30%。可能在行政案件里面解除的原因主要有,为什么现在这种原因,主要的原因还是一个方面,一个方面是PPP项目里面相关的一些合同他不是,不全都是行政方面的合同,有的是民事合同,所以PPP项目的合同,我们要分情况去对待。


一方面是本身的项目的性质决定的,并非所有的合同都是行政合同,有的是民事合同,要区别对待。那么这是第一个原因。


第二个原因,因为在PPP项目合同的性质的认定上,在以前的相关的一些法律观点当中,都认为这是一个民事合同。但是随着最高院关于行政协议出台了相关的司法解释出来之后,很多PPP项目跟行政机关签的协议合同没有太多的争议,直接是按照行政协议去解决。


因为行政协议有一个以前没有类似的相关的法律的一些立法的明确的规定,所以从2020年1月1日以后,有行政协议的规定就导致了这类案件纳入行政协议的范畴去审理。这也是之前比较少,现在的行政案件比较多的原因。


对行政部门违约,咋PPP项目的运营过程当中,行政部门违约的还是首先鉴定是民事合同还是一个行政合同。如果是行政合同,那么就可以提起行政诉讼。


在整个的项目过程中其实提起哪个诉讼是最有力的?通过哪种方式解决是最有利的?有利于这个项目组的?实际上通过行政诉讼实践经验来看,从通过行政诉讼解决类似的问题应当是更有利的。所以在涉及到签订PPP项目的合同的过程当中,我们从法律的角度来说要注意签订的主体问题。因为一般PPP项目签订的主体很多情况下有一部分是行政机关直接跟项目方签订。


合同协议很多情况下并非是行政机关直接与业主方签订行政协议,而是由行政机关出资的一个其他的平台,国有企业或者其他的一个委托的一般都是国有企业或者行政机关委托的一个平台来签订合同。那么这个时候对投资方来说收集相关行政机关委托的证据,保存好证据之后,确定这是一个行政协议,将来有利于解决出现纠纷。


对于PPP项目出现违约的问题,首先要鉴定合同的性质,其次是根据行政机关违约的形式来采取。行政部门违约在2016年都发布了相关的一些产权保护的意见的规范文件当中类似的一些规定。2016年关于完善产权保护制度依法保护产权的意见当中也明确提出了要完善行政机关守信践诺机制,要求大力推进法治和政务诚信建设地方各级行政机关及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策的承诺。认真履行在招商引资项目与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同。


该文件也进一步的规定不得以换届领导人员等理由违约,因违约侵犯合法权益的,要承担法律责任。如果因公共利益、国家利益或者其他法定的使用,要求改变行政部门承诺合同要严格依照法定权限和程序进行,并对企业和投资人因此受到的财产损失予以补偿。


这里规定的就是体现了行政的优益权,如果因为规划的调整或者土地有其他的用途,因为PPP的项目一般的时间都比较长,一般是20年或者30年,在这么长的时间之内因为种种的客观原因的变化,经济的发展,很多不确定的因素导致合同之间产生已经变更,所以对于这类行政机关是行使公共利益的需要,不得以去改变的是公共利益的需要,这是合法的这种解除或者是这种改变合同的这种刚才说的行政优益权。但是这种情况下应当给予相应的补偿。包括对于行政机关违约毁约的这种情况,最高院在2016年也发布了关于充分发挥审判职能作用,切实加强产权保护意见也规定类似的这种规定,如果毁约了。公共利益的需要改变合同之前,要给予补偿,一直到出台了《优化营商环境条例》上升到行政法规。


2020年1月1日出台的《优化营商环境条例》在三十一条也作出了类似的规定,行政机关违约的这种情况,行政优益权类似的规定,所以对于出现类似的情况可以通过按照合同的界定向法院提起诉讼,要求赔偿或者予以补偿。


有一个细节提醒投资人注意,我们要及时保全相关的会议纪要,跟行政机关来往的相关的文件务必要保存好,因为这将来都是发生纠纷的证据,那么我们接触到的PPP项目案件,就有一个小的环节,合同本来约定是建设停车场的项目结果要改成了物流。


工业物流,建设物流,当然了改变这种用途跟原来的签订的PPP项目合同已经,当然这个改变,据当事人的陈述是投资人的陈述是显然是行政机关是知道的是明知的。因为客观情况发生变化。


但是接下来这个环节并没有留下相应主管部门同意的相关的一些证据,这就导致了擅自变更用途的,没有达成协议,投资人擅自变更合同的,就会导致自己不利的一个后果。


所以说有些都是口头的一些明知的事情,但是就没有去保全相应的证据。投资人擅自改变合同得有相应理由的证据,那么这个小环节就导致自己处于不利的地位。导致产生一系列其他部门介入,会说你是违法建设。


本文法律知识并不代表其法律建议,如遇同类问题应当具体分析。


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