建设局劳动保护费(劳动保护费属于什么费用)

【建设工程】实际施工人是否有权获取企业管理费，以及获取多少

季某某、司某某建设工程施工合同纠纷案

▶案件基本事实

2010年6月中旬，李某某桂靠里龙江昊诚集团房地产开发有限责任公司（以下简称昊诚开发公司）对颐园府邱小区（A、B两栋高层）及达连河镇商业街工程项目进行开发建设。司某某挂靠黑龙江昊诚市政建筑集团有限公司（以下简称昊诚建筑公司）与李某某口头达成建设工程施工承包协议，承包了该工程。具体为，颐园府邸小区（A、B栋高层），本工程为桩基础，框架剪力墙结构，地上17层。司某某于2010年7月25日进场，开始前期临建、临电、设备安装等项目施工，并于当年8月17日正式开槽（A栋高层），基槽挖完后，因开发商手续不全被迫停工，后于2011年8月复工，2012年4月，因开发商资金不足等原因停工，此后施工单位的建筑材料、设备开始逐步撤离施工现场。另2011年4月8日，司某某开始对依兰达连河商业区的9栋商业及住宅楼进行施工，该工程已于2011年11月末完工，并交付使用。

2014年5月19日一审法院司法技术处委托黑龙江省龙建司法鉴定所（以下简称龙建鉴定所）对案涉工程造价进行司法鉴定。2014年7月15日，龙建鉴定所作出省龙建司法鉴定所（2014)龙建鉴字第011号《依兰达连河商业区0#、1#、2#、5#、11#、7#、8#、9#工程定额造价鉴定意见书》，2014年7月15日，龙建鉴定所作出龙建司法鉴定所（2014)龙建鉴字第012号《依兰达连河颐园府邸小区A栋、B栋工程定额造价鉴定意见书》。

争议焦点

实际施工人司某某是否有权获取企业管理费。

▶实际施工人李某某观点

司某某作为无资质的施工个人，既没有发生管理费用，也未给员工缴纳有关规费，一审法院将包括管理费等的鉴定结论作为定案依据错误。再次，司某某无施工资质，我国法律有明文规定，不得将管理费、利润、规费及税金等计算在内。

▶哈尔滨市中级人民法院一审观点

李某某主张在工程总造价中扣除管理费等没有法律依据，不予支持。

▶黑龙江省高级人民法院二审观点

《黑龙江省建筑市场管理条例》第45条是关于勘察、设计、施工和建设工程、中介服务单位违反该条例，由建设行政主管部门责令停止违法行为并给予相应处罚的相关内容，对“没有企业资质的企业承包人承建工程不得计算各项取费”并未规定。故李某某主张在工程总造价中扣除管理费等没有法律依据，不予支持。

最高人民法院再审观点

《建设工程施工合同司法解释（一）》第13条规定，“建设工程未经竣工验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”根据一审查明的事实，达连河商业区工程已于2011年11月末完工并交付使用。一审法院委托的工程质量鉴定机构对达连河商业区工程的工程质量作山鉴定结论之后，一审法院组织本案当事人对鉴定结论质证。庭审时，鉴定机构明确表示案涉达连河商业区工程主体结构工程质量合格。李某某对此不予认可，但其提供的证据不足以认定该部分工程质量不合格。故李某某应当向实际施工人司某某支付工程欠款。承包人司某某与发包人李某某对工程结算标准存在争议，根据司某某申请，一审法院委托鉴定机构对达连河商业区的工程造价进行司法鉴定。鉴定结论中，工程造价还包含企业管理费、利润、规费、税金。李某某再审认为，企业管理费等应从应付工程款中扣除。最高人民法院认为，工程款由工程直接费、工程间接费、利润和税金四部分组成。企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司某某组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。故在鉴定结论的基础上对达连河商业区工程款企业管理费扣减30%,企业管理费酌减30%部分即581,004.7元。

评析

本案争议焦点为实际施工人是否有权获取企业管理费以及获取比例问题。关于工程费的组成，根据原建设部、财政部《关于印发<建筑安装工程费用项目组成）的通知》(建标【2003】206号）的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，直接费包括直接工程费、措施费；间接费包括规费、企业管理费。而企业管理责包括管理人员工资、办公费等十余项。

从工程费的组成来看，企业管理费属于工程费的组成部分，应当予以计取，毕竟企业管理费包括管理人员工资、办公费、检验试验费、劳动保护费等，而这些费用是施工过程中必然会发生的。实务中，为什么各地法融业管理费是否扣除或计取存在认识不一致的情形呢？这可能是因为企业管理费不仅仅与施工中必然发生的管理人员工资、办公费、检验试验费、劳动保护费等有关，还与施工工程结构类别、企业技术资质等级有关。

实务中，间接费的计算方法按取费基数的不同分为以下三种。

1.以直接费为计算基础

间接费＝直接费合计x间接费费率（％）

2.以人工费和机械费合计为计算基础

间接费＝人工费和机械费合计x间接费费率（％）

3.以人工费为计算基础

间接费＝人工费合计x间接费费率（％）

从计算公式可以看出，间接费的计算是以直接费（或其中的人工费）为基础，乘以统一规定的取费标准来计算所得。因此间接费的高低，取决于两个因素，一个是直接费（或其中的人工费）的高低，另一个是间接费费率［间接费费率（％）=规费费率（％） 企业管理费费率（％）]的高低。那间接费的费率（或企业管理费费率）是怎么得来的呢？我国没有全国统一的取费标准，费率由各省、自治区、直辖市负责编制。各地在编制取费标准时，都是将其划分成几个档次，但划分的方法也并不相同。划分方法有以下几种：一是根据企业的技术资质等级，将取费标准划分成一级、二级、三级等不的档次，并对应相应的费率。企业的技术资质等级越高，费率越高，反乙，资质越低，费率越低。二是根据工程的结构类别，将取费标准划分为一类、二类、三类等不同的档次，并对应相应的费率。工程的结构类别越高，费率越高，反之，类别越低，费率越低。三是将企业资质等级与工程类别结合予以划分，并确定相应的费率。

从企业管理费的计算中可以看出，企业管理费计取还与施工工程结构类别、企业技术资质等级有关，因此，在确定企业管理费时，应当根据实际情况予以考虑，但无论如何，都不应当＂一刀切＂地全部不予计取，因为有管理费的计算中可以看出，企业管理费计取还与管理人员工资、办公费、检验试验费、劳动保护费等实际会产生的费用。最高人民法院对本案的判决是很好的参考，考虑各方的利益，比较公平。

▶风险提示

对于施工合同无效，支付的工程款中是否包括间接费、利润等费用，实务中有不同的看法：第一种观点认为，合同无效与否，工程款都是由直接费、间接费、利润和税金组成，应当支付；第二种观点认为，合同无效，只支付人工费、材料费、施工机械费等成本费，其余费用不予支持；第三种观点认为，合同无效，只支付人工费、材料费、施工机械费等成本费，其余费用按过错程度在承发包双方之间分担。

▶法条链接

1.《关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知》(建标［2013]44号）

一、《费用组成》调整的主要内容：

（一）建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

（二）为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

（三）按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》，合理调整了人工费构成及内容。

（四）依据国家发展改革委、财政部等九部委发布《标准施工招标文件》的有关规定，将工程设备费列入材料费；原材料费中的检验试验费列入企业管理费。

（五）将仪器仪表使用费列入施工机具使用费；大型机械进出场及安拆费列入措施项目费。

（六）按照《社会保险法》的规定，将原企业管理费中劳动保险费中的职工死亡丧葬补助费、抚恤费列入规费中的养老保险费；在企业管理费中的财务费和其他中增加担保费用、投标费、保险费。