商法学第三章 商事行为

第一节 商事行为概述

一、商事行为

学理上通常认为，商事行为是指法律主体以营利为主要目的而实施的，并且通常具有连续性的经营行为；企业的经营行为一般视为商行为经济法，但明显不以营利为目的之行为除外。

德国——主观主义模式：商人从事的其商业经营的全部行为。

法国——客观主义模式：商法规定的各种营业活动。

日本——折衷主义模式：任何主体从事的营利性营业行为，商事主体从事任何公司证券营业行为。

种类

二、商事行为的特征

（一）以营利为目的的法律行为

（二）经营性行为

（三）商事主体从事的行为

（四）体现商事经营特点的行为

（五）受法律严格规范和约束的行为

三、商事行为的分类

（一）单方商事行为与双方商事行为 ——根据商事行为的双方是否均为商人

（二）一般商事行为与特殊商事行为 ——商法对商事行为进行调整的共性和特性不同

（三）绝对商事行为与相对商事行为 ——根据行为的客观性质和是否附加条件

（四）基本商事行为与辅助商事行为 ——依据商事行为在同一经营活动中引起商事关系成立的作用不同

（五）必然商事行为与推定商事行为 ——依据商事行为的认定由法律直接规定还是需根据行为性质推定的不同

四、特殊商事行为规则

（三）商事居间

商事居间是指商事主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。

（四）商事行纪

商事行纪是指商事主体以自己的名义为委公司证券托人购买或销售货物、有价证券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。

商事行纪与代理、居间不同，具有自身的特殊规则:

1.商事行纪人以自己民商法的名义从事贸易活动，法律后果由行纪人自己承担。

2.商事行纪人为委托人从事贸易属于活动，因交易所产生的经济上的损益全部归属于委托人。

（五）商事留置

商事留置是指在双方商事的行为中，债权人为了实现其债权，留置债务人的物或有价证券，并在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的行为。

（八）商事信用

商事信用是英美法系国家商法的概念，指在商品销售、提供服务、提供贷款等商事交易中取经济法得商品、接受服务或贷款的一方，同意在规定的未来某日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。

（九）融资租商法赁

是指出租人和承租人双方商事主体约定，出租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承租人长期使用，以收取承租人支付的租金的方式来收回投资的一种商事行为。

第二节 营业

一、营业概述

（一）营业的概念和特点

1.营业的概念：“还是营业”运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。

营业可以分为主观营业和客观营业

主观营业是指各种营利事业之经营活动，并可附属特定的财产，即营业财产。

客观营业即营业财产，指营业所依赖的财产或资产。

2.相关制度：营业构成、营业权、营业自由与限制、营业场所、营业资产、营业转让等。

3.营业的特点：

（1）与商事主体联系在一起；

（2）应该遵守法律，且应该为人知悉、不违背善良风俗；

（3）可以成为权利的客体；

（4）综合性行为

（二）营业权

1.营业权概念

营业权是指商事主体基于平等的主体资格和营业机会，自由选择特定商事领域进行经营，从事以营利为目的的活动而免受国家法律之外的不合理限制和其他主体干预的权利。

核心内容：营业自由及其保护

2.营业自由

（1）营业机会平等享有的自由 （2）营业资格取得的自由 （3）营业进入与退出自由 （4）营业领域选择的自还是由 （5）营业事项自主设定的自由 （6）营业方式自我决定的自由 （7）经营管理独立决策的自由 （8）营业侵权有效救济方式选择的自由

（三）营业权的保护

1.宪法保护 2.民法保护 3.竞争法保护 4.刑法保护

二、营业资产

（一）营业资产的概证券法念

指商事主体所拥有的、基于营利目的而形成的并用于营业活动的全部财产。

（不动产 动产 债权及债务 有形资产 无形资产等）

（二）营业资产的特征

1.财产属性

2.价值实现取决于财产，更依赖于营业

3.整体性、确定性、可转让性

（三）营业资产的分类

1.有形财产与无形财产——资产的的静态状态考察所做出的分类

2.积极财产与消极财产——资产与负债角度所做出的分类

三、营业转让

（一）营业转让的概念

营业转让是指商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部分转让给受让人的行为。

既包括经营者地位的转移，也包括营业财产的转让，其实质是特定经营权的让与。

（二）营业转让证券法合同

1.营业转让合同的客体

营业转让合同的客体（即“标的物”）是营业资产,它包括不动产、动产、知识产权、区别性标记、商誉及其他商事人格权、各种有价值的事实关系，

也包括作为营业转让客体必须具备的构成要素。

2.营业转让人的义务

（1）营业转商法让业务民商法

由于营业资产的构成复杂，营业转让人在转让营业资产时，要根据构成营业资产的各种财产形态，分别履行财产转移义务，办理相关手续。

（2）竞业禁止义务

在一定的时间和区域内，营业转让人不得经营与所转让的营业相同或类似的活动。

（3）营业的瑕疵担保义务

为维护交易安全，转让人除了对受让人履行移转营业的义务外，还应承担对所转让营业的瑕疵担保义务，包括物和权利的瑕疵担保义务。

3.营业转让合同中的第三人保护

第三人主要是营业的债权人、劳动种类者等及与营业转让有法律上利害关系的人。

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