劳务派遣暂行规定的过渡期规定(关于劳务派遣暂行规定规定的过渡期)

职场诚信已不再是个陌生的话题。某些用人单位虚假招聘，发送聘用通知后却变卦；试用期满便裁人；不支付加班费、不足额缴纳社保费等，让劳动者“很受伤”。与此同时，某些劳动者的不诚信行为也频频被单位“吐槽”——简历造假，入职后才发现能力根本不胜任；开假病例条泡病假，甚至“闪辞”后恶意起诉，玩起“职业劳务碰瓷”……这些都给职场环境笼罩上一层“雾霾”。

从1999年入职，到2017年因被评为先进获外出参观学习机会，陈军(化名)在河南一家通信工程公司汤阴县分公司(以下简称“汤阴县分公司”)工作了18年。若不是参观期间受到事故伤害身亡，他或许还将继续在这家企业工作——以“派遣工”的身份。

工作18年，一直是派遣工

1999年，陈军到汤阴县分公司工作。他与某劳务派遣公司签订了劳动合同，并根据劳务派遣协议，又被派遣至河南一家通信工程公司，在汤阴县分公司工作。

2017年6月，因被汤阴县分公司表彰为“春季规模突破”劳动竞赛先进个人，陈军获外出参观学习的奖励。但就在这个过程中不幸发生，陈军经抢救无效死亡。

不过，认定工伤的过程并不容易。某劳务派遣公司、通信工程公司、汤阴县分公司，几家单位的存在及关系让陈军的家属不清楚，该向谁主张工伤待遇？

通过查询员工工资情况和签到表，陈军的妻女发现，陈军与劳务派遣公司签订劳动合同，汤阴县分公司对和陈军相同性质的员工进行管理、考核、定薪，和陈军建立事实劳动关系的是汤阴县分公司。陈军的妻女认为，陈军被汤阴县分公司“假外包、真派遣”。

现实中，“假外包、真派遣”情况的确存在且并不少见。

由于外包能在短期内快速降低用工比例且容易操作，一些企业以“业务外包”方式降低劳务派遣工比例，但这种外包并非规范意义上的业务对外承包。比如，用工单位将某项业务整体外包，承接外包业务的单位仍然是原来的劳务派遣公司，劳动者工作场所仍在原单位，接受原单位管理，其实质仍是劳务派遣用工。

“这种名为外包实际行劳务派遣之实的行为就被认为是‘假外包、真派遣’。”北京道成律师事务所律师谢燕平说。

企业偷梁换柱应对新规

金杜律师事务所律师梁燕玲告诉记者，劳务派遣是一种补充用工形式，其优势在于能够满足用工单位在用工方面的灵活性和季节性等需求。自这种形式进入中国后，劳务派遣逐渐被某些用人单位大规模采用，甚至遭到滥用。

2012年修订后的《劳动合同法》对劳务派遣进行了严格限制。2014年施行的《劳务派遣暂行规定》又进一步明确用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

“很多企业达不到使用派遣工的条件，无法继续大肆使用劳务派遣工。”谢燕平介绍，一旦用工单位违反法律规定的范围使用派遣工，就属于无效的劳务派遣。这样一来，对承担劳动者工资、福利待遇、社保费等的用工单位来说“并不划算”。

“所以，很多企业想到用外包的形式规避劳务派遣的用工主体责任。我国法律对于外包用工没有规定，用工单位认为一旦发生劳动争议时，可以将责任推给外包公司。”谢燕平说。

梁燕玲介绍，在《劳务派遣暂行规定》给予2年过渡期的背景下，不少企业将原有的劳务派遣岗位转化为外包形式。

“外包”和“派遣”的界定并非泾渭分明。梁燕玲介绍，司法实践中主要依据以下几个考量因素：用工管理方式，即发包方是否对劳动者存在直接用工管理；劳动报酬的支付主体，即发包方是否直接向劳动者支付工资；承包费用的结算方式，即基于服务人员还是服务成果进行费用结算；承包方是否具有劳务派遣资质等。

劳动者成为最大受损方

“假外包、真派遣”除了能规避使用比例的限制外，在谢燕平看来，用人单位还可以借此规避签订无固定期限劳动合同。

“假外包、真派遣”关系下，劳动者成最大受损方。谢燕平解释道，外包公司资质良莠不齐，劳动者维权时可能会因外包公司注册资本低受阻，但想要找用工单位承担连带责任又缺少法律依据。

在陈军认定工伤一案中，谢燕平认为，不论中间出现多少单位主体，陈军的工作地点、工作内容并没有发生变化，但恰恰是因为这些主体的出现才导致其工伤认定受阻。即便最后认定了工伤，也会因诉讼周期长让劳动者疲惫不堪。

“从案件描述及陈军家属提供的证据可看出，汤阴县分公司实际上是与陈军形成最紧密用工关系的主体。”谢燕平说，“而事实上，汤阴县分公司是风险最小一方，为其服务的人员也转化为了‘别人的员工’，发生伤害要认定其责任也难。”

因此，谢燕平建议劳动者在求职及提供劳动过程中要擦亮双眼，应从管理主体、规章制度遵守、考核等方面来甄别是劳务派遣还是业务外包。

谢燕平提醒，如果劳动者发现所在单位并不是真正的外包，应保留接受所在单位用工管理的相关证据，以便将来与该单位确认劳动关系、要求支付各项补偿、赔偿等时使用。