从事预包装食品销售的查验义务(仅从事预包装食品销售)

末履行查验义务又销售不安全食品是否属于违法情节轻微？

案情：

2020年3月15日，Z市G城区东盈百货超市从Z市闽之海商贸有限公司处购进H惠真食品有限公司生产的福禧康牌食用植物调和油20瓶，购进价7元/瓶，销售价9.5元/瓶，共销售16瓶，剩余4瓶。获利40元，货值金额190元。

2020年8月28日，Z市市场监督管理局委托河南国德标检测技术有限公司对Z市G城区东盈百货超市经营的福禧康牌食用植物调和油(含量230m1;生产日期2020/03/02)进行了监督抽检，根据该公司出具的检验报告，检验结论为“经抽样检验，乙基麦芽酚项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。”2020年9月23日，Z市G城回族区市场监督管理局工作人员向Z市G城区东盈百货超市送达了检验报告，告知检验结论为不合格，并告知当事人有复检的权利和关于复检的相关要求，当事人在法定期限内未申请复检。同日，该超市提供了供货商、厂家的营业执照、许可证、销售单和涉案产品的检测报告，履行了进货查验义务。同年10月12日，Z市G城区市场监督管理局依法向该超市直接送达《行政处罚听证告知书》，告知拟对Z市G城区东盈百货超市作出以下行政处罚:1.没收违法所得40元;2.没收福禧康牌食用植物调和油(净含量230ml;生产日期2020/03/02)4瓶;3.罚款人民币60,000元。以上罚没款共计陆万零肆拾元整(60,040元)。2020年10月15日，Z市G城区东盈百货超市提出书面听证申请。同年11月18日，Z市G城区市场监督管理局举行了听证会，Z市G城区东盈百货超市在听证会上提交了召回公告、召回记录表等相关证据。同年11月30日Z市G城区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》(管市监处〔2020〕364号)，决定对Z市G城区东盈包装百货超市（以下称东盈超市）作出以下行政处罚:1.没收违法所得40元;2.没收福禧康牌食用植物调和油(净含量230ml;生产日期2020/03/02)4瓶;3.罚款人民币60,000元。

2020年11月20日，Z市G城区市场监督管理局（以下称G城市监局）将上述案件的违法线索移送至H惠真食品有限公司所在的X市Y城县市场监督管理局。X市市场监督管理局于2020年12月3日作出《行政处罚决定书》从事，决定对H惠真食品有限公司给予以下行政处罚:1.没收违法所得贰拾捌圆(28元);2.没收被扣押的涉案食品;3.并处罚款伍万陆仟圆(56,000元)。罚没款合计伍万陆仟零贰拾捌圆整(56,028元)。

对于相同情节的违法行为，Z市市场监督管理局分别于2020年8月13日、10月26日作出通告，对B市建业商贸有限公司索河路分公司、Z市新乐尚休闲购物有限公司均免予行政处罚。

东盈超市对G城区市监局处罚不服，依法向管城区人民法院提起行政诉讼。

G城区法院审理了该案，认为:依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十七条规定:“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，原告提供了供货商、厂家的营业执照、许可证、销售单和涉案产品的检测报告，足以证明其购进涉案批次福禧康牌食用植物调和油时已经履行了进货查验义务及相关食品进货查验记录，违法行为轻微。同时，原告在收到上述商品不合格检验报告后，积极自查整改，纠正违法行为，配合被告查处违法行为，及时启动召回程序，张贴召回公告，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下称《行政处罚法》）第二十七条不予行政处罚的规定。因此，被告作出的《行政处罚决定书》(G市监处〔2020〕364号)，处罚明显过重，应予撤销售销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决如下：一、撤销被告Z市G城区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》(G市监处〔2020〕364号);二、责令被告Z市G城区市场监督管理局于六十日内重新作出处理。

上的诉人Z市G城区市场监督管理局不服，上诉称:一、一审判决未查清案件事实，法律适用错误，依法应当予以撤销。通过一审庭审可以明确，被上诉人违法事实清楚，在本案行政处罚过程中，被上诉人并未如实说明进货来源，未向上诉人提供进货单据、供货方送货单、发票或者双方签订的采购协议包装，也不能证明被上诉人在进货时已经留存了供货商名称、地址、联系方式等信息。上诉人在现场调查过程中，被上诉人并未提供其履行了进货验义务的相关证据，均为事后补交，且根据被上诉人出示的手机聊天记录，可以明确显示，被上诉人是于上诉人现场检查后向厂家索要的检验合格证明文件，其本案调查过程中提交的进货查验记录的相关证据也不符合《中华人民共和国食品安全法》（以下称《食品安全法》）第五十三条的规定，鉴于本案被上诉人违法事实清楚，货值较小的情况下，上诉人依据《河南省市场监督管理行政处罚量基准规定(2020)版》第十五章第一节的具体规定予以处罚。另《食品安全法》第一百三十六条规定的是“可以”，并非“应当”，上诉人可以根据实际情况自由选择。其次本案被上诉人作为食品销售者，不仅负有履行查验义务，同时负有向消费者提供符合国家食品安全标准食品的义务，销售不合格食品具有危害消费者健康的危险性，为保护广大消费者食品安全，打击食品安全违法经营行为，上诉人作出的处罚决定并无不当。二、上诉人作出的行政处罚事实清楚、程序合法、裁量适当，依法应当予以维持。2020年8月28日，Z市市场监督管理局委托河南国德标检测技术有限公司对Z市G城区东盈百货超市经营的福禧康牌食用植物调和油(净含量230m1;生产日期2020/03/02)进行了监督抽检，检验结论为不合格。2020年9月23日，上诉人的执法人员给被上诉人送达了检验报告，向被上诉人告知检验结论为不合格，并告知被上诉人有复检的权利和关于复检的相关要求，被上诉人在法定期限内未申请复检。经调査，被上诉人销售不合格食用植物调和油的行为违反了《食品安全法》第三十四条的规定，构成经营不合格食品的违法行为。依据《食品安全法》第一百二十四条的规定，应予以处罚。根据当事人货值金额190元的事实，认定本案被上诉人违法行为属于轻微阶次，另被上诉人在本案调查中积极配合，如实交代违法行为并主动提供证据材料，经过内部审批行政处罚建议、行政处罚听证告知、听证、集体讨论决定后，作出被诉行政处罚决定。综上，被上诉人违法事实清楚，上诉人严格按照法律规定作出本案处罚决定，依法应当予以维持，请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人起诉。

被上诉人东盈超市答辩称:一、答辩人履行了进货查验义务，并如实说明进货来源，提供了相关信息，积极配合被答辩人查处违法行为，履行了相关义务，同时被答辩人作出的行政处罚决定书中也认定被上诉人履行了上述义务，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，上诉人在行政处罚决定书中已经认定被上诉人尽到了进货查验义务，上诉人采购涉案批准食品时，依法查验了供货者Z市闽之海商贸有限公司的《食品生产许可证》及与涉案产品的的《成品检验报告单》，且留存有闽之海商贸有限公司的《营业执照》和《食品生产许可证》复印件及《成品检验报告单告》合格的复印件，足以证明被上诉人已履行了进货检验的义务。其次，被上诉人在销售该批次食品过程中，对涉案批次食品的名称、规格、数量、进货日期以及供货者的名称、联系方式等内容均进行了记录，并保存相‘关凭证，足以证明原告建立了进货检验记录的制度。以上证明材料答辩人于抽验当日下午即交到了的上诉人处，上诉人在一审庭审中也明确认可了答辩人于抽验当日收到了上述材料，并在行政处罚决定书中认定答辩人履行了上述义务。另答辩人向进货商索要检验报告系为了核对原本店里留存的复印件是否真实，否则，上诉人也不会在处罚决定书中认定答辩人履行了查验义务。此外，答辩人在涉案情形发生后，得知涉案批次食品不符合食品安全标准，便积极自查整改纠正违法行为，配合上诉人查处违法行为。答辩人及时采取食品召回措施，张贴召回公告，履行召回义务，消除食品安全风险，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条不予行政处罚的规定。由此可知，上诉人作出的处罚明显过重，一审法院判决撤销《行政处罚决定书》的，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。二、一审法院认定上诉人作出的行政处罚明显过重，违反合理行政原则，裁量不当而予以撤销，适用法律正确，应予维持。《行政处罚法》第四条第二款规定:设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。首先，本案中涉案批次食品的销售金额共计152元，利润仅为40元，罚款为60,000元，罚款为货值金额的394倍。此外，上诉人已将本案的违法线索移送至了生产厂家所在地的X市Y城县市场监督管理局，对厂家的处罚还低于了对答辩人的处罚;再次，对于相同情节的违法行为，Z市市场监督管理局均作出了免予行政处罚;最后，本案上诉人在认可答辩人提供了供货商、厂家营业执照、许可证、销售单和涉案产品的检测报告，履行了进货验义务及相关食品进货查验记录，违法行为属于轻微阶次，并积极配合查处违法行为，及时启动召回程序，消除了食品安全风险，没有造成危害后果的前提下，依然作出了如此之高的行政处罚行为，明显与违法行为的情节、社会危害程度不符，不符合合理行政原则中的比例原则。故一审法院认定上诉人行政处罚过重予以撤销，食品并无不当。综上所述，Z市G城区市场监督管理局的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审一致。

Z市二审法院认为:被上诉人作从事为涉案批次福禧康牌食用植物调和油的经销商，在上诉人要求提供资料的时限内提供了供货商、厂家的营业执照、许可证、销售单和涉案产品的检测报告，足以证明其购进涉案批次福禧康牌食用植物调和油时已经履行了进货查验义务及相关食品进货查验记录，上诉人作出的处罚决定也已经认可该事实，且被上诉人在收到涉案产品不合格检验报告后，配合被告查处违法行为，积极自查整改，及时启动召回程序，张贴召回公告，消除食品安全风险，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条不予行政处罚的规定，依法应当不予处罚。上诉人对被上诉人作出被诉行政处罚决定，处罚畸重，结果明显不当，一审撤销该处罚决定，并责令上诉人重新作出处理，并无不当之处。上诉人称被上诉人未如实说明进货来源、未履行进货查验义务，证据不足，与其处罚决定认定的事实也不相符，其上诉理由不成立，本院不予支持。一审查明事实清楚，实体处理适当，本院予以维持。二〇二一年一月二十九日Z市人民法院作出(2021)豫01行终108号行 政 判 决 书，作出维持原判的终审判决。

分食品析：

这是一起食品经营者对市场监督管理部门行政处罚不服引起的行政诉讼，该案被终审判决撤销但事未了，即要求G城市监局在60日重新作出行政处罚决定，也就是说办案机关不得以相同的理由做出相同的行政处罚决定。

G城区市监局作出的行政处罚决定，在合法性和合理性方面有没有问题？本文试作以现，以求教于同行：

一、合法性判断

当事人实施了一个行为，侵犯了数个法律规范，构成想象竞合违法行为，应选择较重的法律规范进行处罚

第一、当事人未履行食品进货查验义务构成不作为违法行为

《食品安全法》第五十三条规定：　食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。该条属于命令性规范，应当为而不为，应承担法律责任

《食品安全法》第一百二十六条第（三）项规定：食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

本案中当事人未履行食品进货查验义务，只是在办案机关调查取证后才补录进货票证，构成了食品安全法不作为违法行为。办案机关应根据该法第一百二十六条第（三）项规定“责令改正，给予警告”的行政处罚。

第二、当事人购进销售不合格食品，构成了作为违法行为应承担法律责任

依据该法第一百二十四条规定：县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元义务以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

本案中，当事人基于一种意图实施了两个违法行为，侵犯了两个以上法律规范，属于想象竞合违法行为。根据以上法律规定，应选择合并或者较重的处罚规定处罚。

在行政法领域，所谓想象竞合是指行为人基于某个意图，实施了两个违法行为，侵犯了数个客体，构成数个违法行为的形态。如经营者者销售的商品侵犯了他人注册商标专用权，同时商品也存在质量不合格问题，既属于《商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为，又构成《产品质量法》第五十四条违法行为。但两法条之间不存在包含、重叠关系，两法条的法律评价完全不同《商标法》第五十七条是从商标角度进行评价，所以此行为应以想象竞合定性；法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的违法行为构成仅，但从数个法条间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条。如《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条、《食品安全法》第五十三条都有关于食品经营者查验供货者的合格证明文件件建立食品进货查验记录制度的规预定，两法条之间存在着包含、重叠关系，此行为应以法条竞合定性。

　　想象竞合的适用原则是择一重罚或上位法进行处理。如销售侵犯他人注册商标专用权商品行为、又销售伪劣商品的行为，对照《商标法》和《产品质量法》的规定，不难得出这样的结论：对销售伪劣商品行为的行政处罚，无论是从处罚种类上，还是在罚款幅度上，均明显重于对销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为的行政处罚。因此，对该行为应适用《产品质量法》进行定性。

　　法条竞合的适用原则是特别法优于一般法。例如，张某无任何相关手续擅自经营成品油的和行为，既违反了《无照经营查处取缔办法》的规定，又违反了《危险化学品安全管理条例》的规定。在这里，《危险化学品安全管理条例》是对无照经营危险化学品的违法行为进行行销售政处罚的特别法，而《无照经营查处取缔办法》是查处无照经营行为的一般法。根据特别法优于一般法。根据特别法优于一般法的原则，应当适用《危险化学品安全管理条例》的相关规定对当事人进行处罚。

综上，办案机关认定当事人违法行为事实清楚。责令仅当事人改正，并给予警告；没收非法所得，并在五万元以上十万元以下罚款的行政处罚。办案机关的处罚决定合法性方面没有问题。

二合理性判断

《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。这个规定和《产品质量法》第五十四条规定法理基本一致，从文义上理解就是关于产品（食品）经营者履行进货检查义务的从轻或者减轻乃至不予处罚的规定，属于规范行政机关自由裁量权的条款，但首先它是一个应当处罚的条款，其次才是一个可以从轻或者减轻处罚或者不予处罚的条款。食品经营者有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，才可以免予处罚。

如前所述，本案中，当事人在事后提供了供货商、厂家的营业执照、许可证、销售单和涉案产品的检测报告，属于案发后办案机关责令当事人改正违法行为的一种补救措施，不能证明其购进涉案批次福禧康牌食用植物调和油时已经履行了进货查验义务及相关食品进货查验记录。责令改正只是行政机关要求当事人恢复或者达到法律所规定的应然的状态，办案机关在行使自由裁量权的时候要充分考虑当事人的这样一种情形。其中关于“危害后果”的判定，要结合当事人违法时间持续长短、范围大小、违法行为涉案金额大小、违法行为性质轻重、对商品的知晓程度、从业时间的长短等因素综合考量，而不是对其中一项因素考量。

本案中，当事人在采购时未履行进货查验义务主观上存在过失，客观上销售不合格食品的违法行为，虽然违法货值金额较小，笔者认为，不适宜判定为危害后果轻微。

思考：

我国不是一个判例法国家，人民法院判例即使是指导性案例，对同类案件的审理和裁判也并无约束力。司法实践中，每个案例的细节千差万别，不能将个案裁判观点直接援引。本文对该案件裁判进行梳理和研究，旨在为同仁提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，但我们应从个案的判决中积累经验吸取教训和获得启示。

我国某前处在经济转型时期，新兴业态冲击传统商业模式，导致实体经济持续低迷，实体门店负债苦心经营也只是获得维持基本的生活所需。为此国务院也陆续出台了一些鼓励民营经济创新发展的政策，这些被称为政策的因素，在经过一段时间的检验会被制定为法律规范。修改后的《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验义务免于处罚的规定，也是旨在鼓励食品经营者履行法律规定的义务，降低食品经营的成本和风险。

新修订的《行政处罚法》也有类似的规定，如初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

人民法院对行政执法机关的监督也从合法性审查转变为合理性审查。根据《行政诉讼法》第七十条条规定，只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或明显不当程度时，法院才能作出撤销或变更判决。这是某前法律监督的一个大的趋势。

但同时也应看查验到：市场监管部义务门履行食品安全法监管职责，也承担着履职的责任和风险。民以食为天，食以安为先。如何在食品安全和履职尽责中寻找一个平衡点，是值得每一位执法者所要考虑的。

首先，在程序上，市场监查验管部门要坚持监管和处罚并重，行政效率和社会效果统一。市场监管部门在对食品安全监督管理时，应把工作重点放在法律普及教育方面，加强食品安全的日常监督检查，督促食品经营者自觉履行进货查验义务。对不履行进货检查义务的经营者，要责令改正并给予警告的行政处罚。对流通环节发现经营不合格食品的，市场监管部门应在第一时间将食品违法线索抄送生产者、供应商所在地市场监管部门，建议其依法处理。没收涉案食品和违法所得，并按照《食品召回管理办法》的规定责令食品经营者及时召回已销售的问题食品。

其次，在实体合法和合理性上，对于食品流通环节的检测报告，一般会标称送检单位xx销售的XX企业生产的XX产品，本报告仅对该样品承担法律责任。该报告仅对办案机关查证属实的涉案物品有效，是否可以溯及其他供货商或者是生产者，目前法律没有明确的规定。如果生产厂家对此没有异议，是否可以作为对生产厂家处罚的依据？笔者认为，经生产厂家核实确认可以作为传来证据使用。但是，对食品经营者所作出行政处罚，原则上应该低于生产厂家，这样才符合均衡性原则。

比例原则的含义：

比例原则是指行政机关行使自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。比例原则是在符合宪法的前提下，先考虑手段的有效性，再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于预因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。

对行政法的比例原则的相关分析，不管行政机关如何行使比例原则，其都要符合法律规定，不能显失公平甚至滥用行政法的比例原则。