原价转让股权代持协议个税(股权转让如何缴纳个人所得税)

一、代持股权定义

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

二、法律性质

在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。如果说股权代持还带有一定模糊性的话，股权信托则是一个较早为人们所熟知并被很多信托投资公司应用的概念。

股权信托是指委托人将其持有的某公司的股权移交给受托人，或委托人将其合法所有的资金交给受托人，由受托人以自己的名义，按照委托人的意愿将该资金定向投资于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，归属于委托人指定的受益人。

虽然股权信托与股权代持都是委托人将股权委托给名义持有人持有，但股权代持相对于股权信托的概念外延要宽泛许多，如股权信托关注的是股权的收益，而股权代持则更多关注股权持有方式的隐蔽；股权信托注重信托人的具体管理运作，而股权代持多注重股权的归属；股权信托可操作的空间受到很多限制，信托投资公司也多用于职工持股中，而股权代持方式有多种多样，操作更加灵活。

三、价值判断

在关于对股权代持的看法上面，理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。因为如果对有限责任公司来讲，其有非常浓厚的人合性质，我国公司法赋予公司股东在股权转让中的表决权及优先购买权即无非不是强调公司的稳定性。

即使针对股份有限公司特别是上市公司，因为经营者的诚信和经营状况的透明度直接影响到股市信心和千百万人的切身利益，所以披露程度不可谓不高，如果任由股东采取股权代持之方式，势必造成证券市场的无序和混乱。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，

只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护，而不能简单地凭登记或公示片面地违背交易者的真实愿望。

四、股权代持法律关系

股权代持主要存在以下三种法律关系：

（一）实际股东与名义股东之间的法律关系

第一种法律关系仅涉及两个个体，属于个人法范畴，所以如果两者出现争议，只要能证明两者存在股权代持关系，则实际股东的出资至少应从债权角度上得到确认。但问题是，股权对实际股东来讲往往比因代出资产产生的债权更为重要。

在实际股东要求确认股东身份的问题上，有人认为应视股权代持合同的约定，如果合同中明确约定实际股东为真正股东并享有股东权益、承担相应股东义务和责任，则应认定实际股东为真正股东。

（二）实际股东、名义股东与公司之间的法律关系

虽然股权代持关系建立在实际股东和名义股东之间，但处于对公司稳定性的综合考虑第二种法律关系的考量便不可避免。如果实际股东隐瞒身份，名义股东按照实际股东的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应鼓励确认实际股东的股东身份。

如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司或其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东。

由于我国尚未引入“代名人”或“股权代持”等相关概念，所以法院在处理类似纠纷中应要求公司变更实际股东为登记股东。

（三）实际股东、名义股东与公司外第三人之间的法律关系

在第三种法律关系中，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。在这个信息纷繁复杂的世界，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，正是因此，近代民法理论才确立了善意取得、保护善意第三人、表见代理等民法基本原则。

所以，当股权被名义股东擅自出让，实际股东无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，同样，当名义股东因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓工商登记的内容并视实际股东为股东，则实际股东不得以非登记股东为由进行抗辩。

诚然，倘若隐名的目的是为了规避法律，如有些是为了享受外资优惠政策而使外国公司或个人代持中国公司或个人的股权，有些是为了回避法律的人数和行业限制，有些是为了取得税收优惠。根据合同法的基本原理，违反法律规定的约定是无效的，因此隐名股东的资格不能得到法律的认可。

股权代持作为一种股权处理方式无疑将继续存在下去，即使其操作结果在现阶段仍存在未知数，即使此类争议和诉讼案件仍在继续。有鉴于此，希望我国相关最高立法和司法机关尽快出台相关法律或司法解释，为股权代持的规范运作提供权威性依据。

五、将代持股权还原至实际股东真实持有税务问题

拟上市企业如存在股权代持情形，为确保符合股权清晰的上市条件，通常需要对股权代持情形予以清理1。将代持股权还原至实际股东真实持有系常见的清理方式之一，

但现行税收相关法律、法规对于代持股权还原涉税问题未予以明确，导致税收实务中不同地方税务部门、甚至同一地方税务部门针对不同代持还原方式的征税处理均存在差异。下面结合实务案例对该等问题予以梳理说明，旨在为股权代持方案设计及避免代持股权还原征税等提供建议。

（一）、差异的征税处理

1.政策处理依据

对于代持股权还原的税务处理，现行的主要政策处理依据为《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号，以下简称“39号公告”），其中规定“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：……依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”

39号公告所述“代持股权还原不视同转让”包含四个限定条件：（1）因股权分置改革原因形成；（2）个人出资而由企业代持有；（3）依法院判决、裁定等原因；（4）通过证券登记公司变更。满足上述限定条件的代持股权还原，不视同股份转让。

除此之外的代持股权还原，能否参照适用39号公告？厦门税务局今年发布《关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号，以下简称“125号函”）予以回应，明确39号公告适用情形仅限于限售股。

但针对限售股以外的代持股权还原征税处理，目前税收实务中存在两种截然相反的处理态度：

观点1系目前主流观点，究其原因，笔者推测一方面系因现行税收相关法律法规对于代持股权还原涉税问题未予以明确，税务机关为了填补征管漏洞倾向于按照第一种观点操作，另一方面纳税人为了降低法律风险也有意向配合税务机关缴纳税款。

但此种观点存在较大争议，因代持股权还原情形下，代持股权的实际所有人并未发生变更，实际上并未发生股权转让，如进行征税则与39号公告所体现“代持股权还原不视同转让”的制度理念存在一定背离。

在笔者经办的相关案件中，多数地方税务部门遵循观点1进行操作，但也有部分地方税务部门亦遵循观点2进行操作，认定代持股权还原不视同转让，但需要当事人提交可充分证明股权代持关系的材料，如股权代持协议、代持关系确认书、出资款转账流水或法院就股权代持事项作出的判决/裁定/调解书等，以证明股权代持关系的真实性。

2.相关实务案例

从上述案例可以看出，通过签署股权转让暨代持股权还原协议方式进行代持股权还原，税务部门通常认定当事方之间发生了股权转让，如当事方在股权转让暨代持股权还原协议约定的转让价格偏低，则税务部门通常会对相关股权转让收入进行核定。司法确权途径下的代持股权还原，税务部门通常尊重法院对于股权代持关系的认定，而不再征收税款。

（二）、存在的问题

1.对代持股权还原行为征税曲解了民商事法律关系实质

如前述,代持股权还原并非真正意义的股权转让，股权代持双方系代持合同关系，因双方代持合同关系的解除，代持股权需变更至实际所有人名下，但整个过程中代持股权的实际所有人并未发生变更，代持股权实际并未发生转移.

因此对将代持双方代持股权还原行为认定为股权转让并进行征税则曲解了代持双方关系实质及代持股权还原行为实质。

2.不同还原方式差异征税态度亦影响税收的公平、公正及公信力

税务部门针对代持双方通过解除代持协议暨协议转让方式还原及通过司法确权方式还原的差异征税态度亦影响税收的公平、公正及公信力。首先，如果强行要求企业“股权代持”行为的真实性与合法性均需要通过司法程序进行确认，这无疑将给司法机关增加不必要的工作负担，从而造成对司法资源的极大浪费，

如上述表格中的第7项案例：刘仲宝、常鸣股权转让纠纷案；其次，现行司法实践中发生虚假诉讼的案例也不鲜见，因此通过法院裁决的途径并不能完全保证“股权代持关系”的真实性；最后，针对非司法确权途径下的股权还原行为，若一律拒绝给予其“免税待遇”，似乎对纳税人也不甚公平，毕竟纳税人伪造合同文本的可能性问题在其他民事交易领域中也同样存在。

（三）、建议

在现实的经济生活中，基于商业利益、风险规避等多重因素考量，实际出资人需要委托他人代为持有股权，为避免代持股权还原可能面临的法律风险及税负成本，笔者建议如下：

1.谨慎选择代持主体

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的，股权转让收入明显偏低时，视为有正当理由，如上述表格中的第5项案例。

因此，与选择具有亲属关系的代持主体往往比单纯的商业伙伴更可靠，亲属关系在进行股权转让时可以产生节税效应，并且在应对IPO审核时亲属之间代持安排也通常被认为更真实、合理。

2.保存证明代持关系的相关材料

股权代持双方应注意保存股权代持协议、代持关系确认书、实际股东出资的支付凭证、分红款支付凭证、实际股东指示名义股东代为行使股东权利的相关文件等。如条件允许，建议代持双方对代持协议等进行公证，以便在后续代持股权还原中提供强有力的证据。

同时，纳税义务人及公司应加强与税务机关的沟通交流，尽最大可能维护自身的合法权益，以争取到最优的税务安排。

3.签订的股权代持协议应明确相关税务成本承担问题

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，个人股权转让所得个人所得税，以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。根据《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答》（2014年第一期），纳税人采用法律许可或不禁止的方式代持的股份发生转让的，仍应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法征税，另有规定的除外。

目前大多数地方通常都是将形式上的股权持有人（受托人）而非事实的股权持有人（委托人）认定为股权转让的纳税义务人。因此，由于代持股权还原可能承担税务成本，如果约定不明确，代持人很可能被税务机关要求承担相关个税时处于非常被动的地位。因此，建议代持双方签订的股权代持协议应明确相关税务成本承担问题。

[1]股权代持的清理方式主要包括如下：（1）代持人将所代持的股权转让给被代持人或其控制的主体（无偿），进行代持股权还原；（2）被代持人将实际出资额转让给代持人或其指定第三方（有偿）。本文主要说明代持股权还原即上述第1种清理方式下涉及的税收问题。