本案例先后历经两次再审，中间经最高院指令再审时，特别提出再审法院应对集资联建关系性质作全面查证与认定。后经二次再审，最终仍认定当事人构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

以此案为反面教材，咱们来着重看一下，哪些红线是碰不得的，案件当事人又是怎样由正常商业经营逐步演变为违法犯罪的。

事情起因要从1998年说起。

1998年12月，方某担任董事长的方方集团，以解决公司高级技术人才的办公和住宿问题为由，用出让方式取得浙江省平阳县某镇1.675亩土地使用权，功能为建设办公综合楼。随后，12月31日，浙江省平阳县土地管理局（甲方）与方方集团（乙方）签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同规定方方集团在满足一定条件的情况下可以转让土地、改变土地用途。

关键条款如下：

合同第三条规定“乙方根据本合同受让的土地使用权在使用年限内，投资量占总投资25%后，可以转让出租、抵押或用于经济活动；乙方在受让土地使用权范围内所进行的开发、利用、经营土地的活动，应遵守国家的法律、法规和有关规定，不得损害社会公共利益，其他合法权益收法律保护。”

第六条规定“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设综合楼项目。在出让期限内如需改变本合同规定土地用途和增加建筑容积率，应当取得甲方和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。”

次年，当事人开始了一系列危险操作。

1999年4月10日，方某与其他同案人商量并形成董事会决议，改变土地用途功能，将地块划分为16间地基，委托全额入股方方集团的天成公司出售。1999年4月至2000年期间，天成公司将其中的13间地基以每间40-45万的价格出售给当地居民12人，共收取购房款614万，扣除交给该镇政府土地出让金90万和有关规费14.623万外，获利509.377万。

此后，12名受让人自己购买材料建房，与建筑商直接结算费用。在有关部门开始调查时，方某的同案人通过公司经办人与受让人统一口径，以“集资联建”的形式掩盖出卖地基的真相，同时又伪造相关施工合同、材料领款凭证等以应付检查。至案发前，方方集团未向土地管理部门申请土地用途变更，也没有重新签订土地使用权出让合同，土地管理部门也没有办理过该宗用地项目的土地用途变更手续。

庭审中，方某及其辩护人辩称：方方集团、天成公司将1.675亩土地用于建设办公或店铺、居住两用楼，并未改变土地用途；方方集团在该地块上的投资已超过了25%，有权转让土地使用权；本案实际为集资联建，而非转让土地使用权。没有违反刑法规制，不构成犯罪。

关键焦点：
一、是集资联建？还是以集资联建的名义掩盖出售地基的事实？

法院结合12名购买人证人证言、方某等供述，查清事实为方方集团在未经有关部门审批的情况下，擅自将地基分割出售，为了应付调查，要求12名购买人谎称是集资联建。并不存在集资联建、对建设项目共担风险，不存在“建立此集资联建关系之时是否符合法定与约定条件的问题”。

二、土地使用权的转让是否改变了土地的用途？

从审批的用途上看，根据方方集团《关于建设办公综合楼的立项申请报告》和《**县企业单位基建项目审批表》证实，该项目是为了解决公司高级技术人才的办公和住宿，项目名称为“技术人才办公室综合楼”。而12名购买人是当地居民，并非公司聘请的技术人才，为改变土地用途。

从出让金性质上看，该宗土地出让金是按照较低的“综合楼”用途标准收取，并非按照商业用途或房地产用途的标准收取。同时，该县国土资源局的情况说明证明该地块不具备商住开发功能。

三、转让行为是否依法审批，是否违反法律规定？

根据《中华人民共和国土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，改变土地用途的，均应当征得出让方、土地管理部门和城市规划部门批准，重签土地使用权出让合同，调整土地出让金，办理登记。未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

截至案发，方方集团并未办理土地用途变更登记，亦未经按合同规定得到有权部门审批。

四、项目的投资是否已占总投资量25%，以及达25%后能否转让？

1、经核实，未达25%

投资总额、已投资额的计算，是否包含土地出让金、相关税费呢？——不包含。《闲置土地处理办法》2012修订版第三十条明确规定:“已投资额、总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”

虽然方某主张已支出120万元，超过了25%（立项的投资预算为200万，后来实际预算为305万）。但经法院核查，120万元没有证据印证，且即使120万扣除土地出让金90万和有关规费14.623万外，实际项目开发也就投入不到20万。与同案人证言“公司只投入十几万元平整土地后就出售地基”印证。以此不到20万计算，方方集团实际投资总量未达25%。

2、即使投资已达25%，未经依法审批也不能改变土地用途。

根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。方方集团在没有报批、没有重签土地使用权出让合同的情况下，擅自将地基分割出售的行为，违反法律规定。

即，实际投资是否超过投资总额的25%，并不影响本案的定性——非法转让、倒卖土地使用权。

五、是否构成犯罪？

方方集团获利509万余元，依据《刑法》情节严重即构成犯罪，而根据有关司法解释，非法获利100万元，就达到“情节特别严重”级别了。

根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第二条：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百万元以上的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节特别严重’，依照刑法第二百二十八条规定，以非法转让、倒卖土地使用权定罪处罚”。

值得注意的是，同案审查的另一块土地4.71亩耕地事件，予以追缴天成公司一千多万违法所得，但并未认定为犯罪。

1997年2月，天成公司申请镇政府将方方大厦后面5亩左右的耕地给天成公司用于地产开发或出让。平阳县政府接镇政府的报告后，在明知无权审批征用耕地超过3亩的情况下，将4.71亩耕地分为1.97亩、2.74亩，并向当地镇政府发出同意征用出让的抄告单，明确由县土地局组织实施出让。

后天成公司未经有关部门同意将4.71亩耕地分割为51间地基，直接卖给47人，除去土地征用费150万、上交规费125.2742万后，实际获利1270.8258万。

法院审查认为，1988年《中华人民共和国土地管理法》、1994年《浙江省土地管理实施办法》，明确规定县级人民政府批准征用耕地的标准为“耕地3亩以下”，且“一个建设项目需要使用土地，应根据总体设计一次申请批准，不得化整为零”。平阳县政府将4.71亩耕地划分成2.74亩、1.97亩，采用两次批准的方法进行征用，违反了土地管理法规。实际操作中，天成公司又变通执行，将4.71亩耕地分割成51间地基直接出售，违反了由县土地局组织实施出让的规定。天成公司行为，虽然不构成犯罪，但出售地基的收益款1270.8258万元属于违法所得，应予追缴。

至此，我们可以发现，土地使用权的转让（含出售、交换、赠与）必须遵守相关法律法规和出让合同规定的程序，需要取得有权部门批准的，应当取得批准后方可转让。土地用途未经批准的，也不得擅自更改。

有学者归纳，以非法转让土地使用权罪定罪的，主要有以下几种情形：

1、将农村集体土地直接出租、出售的。如将农村土地作为宅基地出售的、非法直接变卖的、农民将承包经营的责任田转让用于房地产开发的、将集体土地租赁给他人投资办厂的。

2、擅自改变城市土地用途出售的。如以修建教学科研配套设施、教职工宿舍、老年大学等名义获得土地使用权，但擅自改变土地用途，修建住房后出售牟利的。本案即属于此类情形。

3、合法获批土地后直接出售的。如为投资办厂获批土地，后因为无力继续建厂而将土地使用权转让。

4、直接转手倒卖城市土地的，如获得土地后直接转手倒卖的。

拓展：直接转让持有土地的项目公司股权的行为，是否构成犯罪呢？

不可否认实践中确有少数判为犯罪的案例，但研读最高院在多起判决书中的态度，应当认定为合法转让，不构成犯罪。

如最高人民法院在(2013)民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出合同相对方以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的的说法，最高人民法院的判决书明确予以回应：“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的”。