《行政处罚法》第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。
这句话看着简单，
但在执法实践中把握起来很难。
今天卖假药、明天卖假药，是不是“同一个违法行为”？今天卖假药、明天卖假茶叶，是不是“同一个违法行为”？同一条广告的不同语句分别违构成虚假广告、违背社会良好风尚，是不是“同一个违法行为”？同时在同一个网站的同一版块发布两条广告，分别构成虚假广告、违背社会良好风尚，是不是“同一个违法行为”？同时在同一个网站的不同版块发布了两条广告，分别构成虚假广告、违背社会良好风尚，是不是“同一个违法行为”？无证生产劣药，是不是“同一个违法行为”？无证生产劣药并且侵犯别人的药品专利，是不是“同一个违法行为”？
-01-
“法律上一行为”和“事实一行为”
举个例子，某公司在自有网站上发布了一则广告（广告费无法计算），广告中不同的语句分别违反了《广告法》中三个不同条款，一是违反了第二十八条第二款第三项的规定，使用虚构、伪造或者无法验证的统计资料、调查结果、引用语等信息做证明材料；二是违反了第九条第七项的规定，违背社会良好风尚；三是违反了第二十四条第一项的规定，对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。
如果按照“法律上一行为”看的话，本案有三个行为。所谓“法律上一行为”，是从法律规定的权利义务角度，尤其是从义务的角度可以认为属于同一行为，凡是违反了一项法律义务，即为一行为。第一个行为，使用虚构、伪造或者无法验证的统计资料、调查结果、引用语等信息做证明材料，应依据第五十五条第一款，责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，罚款20万元；第二个行为，违背社会良好风尚，应依据第五十七条，责令停止发布广告，罚款20万元；第三个行为，对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺，应依据第五十八条规定，责令停止发布广告，罚款10万元。问题来了，20 20 10=50万元，该涉案网站每天的浏览量仅为0.4人，单罚20万都觉得重，更别说50万了，严重违背了过罚相当原则。
所以，应以“事实一行为”来看。所谓“事实一行为”，是指不具有法律思维的普通群众，通过自身生活经验，采取自然观察等方式，认为某行为是单一行为。即跳出法律人的思维，以普通人的角度看，本案中当事人虽然违反了三项法律规定，但实际上只发布了一条广告，因此只存在事实上的一个行为，“从一重”处罚即罚款20万元。
-02-
事实多行为和拟制一行为
今天卖假药，明天卖假药，后天还卖假药，从事实上看，当事人基于一个概括的故意，反复实施了数个独立的违法行为，时间上具有连续性，而触犯了同一个法律规范，我们叫做连续犯。虽然是事实上的多行为，但我们把它们视为同一个行为，在处罚时累计计算违法所得和涉案金额，相当于同类项合并。
今年5月21日，省药监局组织视频培训，邀请了全国人大常委会法工委行政法室张晓莹副处长讲新《行政处罚法》，张处长在讲到第二十九条时举了一个无证卖劣药的例子，引起轩然大波。有人认为，无证生产药品和生产劣药是两个不搭界的行为，它们既不是目的和手段、原因和结果而构成牵连关系，也不是必经阶段与必然后果而形成吸收关系，侵犯的客体也不相同，怎么能适用第二十九条呢？当时我也是百思不得其解，后来看到了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”才明白。有人要问了，这里没说无证生产药品啊？该解释第七条第一款规定“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”，即无证生产药品包含在非法经营里边。无证生产药品和生产劣药确实是两个行为，法律解释把它们拟制成了一个行为。
-03-
从有利于相对人的角度判断
如果某公司在自有网站的不同版块发布了三条广告，分别构成虚假广告、违背社会良好风尚和作出保证性承诺，是不是“同一个违法行为”？这是一个真实的案例，北京市第一中院认为当事人“分别在网站的首页、视频版块以及学习内容版块发布不同内容的违法广告，该违法广告行为客观上自然可分，分别违反广告法的不同规定，触犯广告法的不同罚则，应当按照三个违法行为分别予以论处”，而办理该案的市场监管局认为“判断是否属于一个违法广告行为，应着眼于广告发布活动的媒介、参与主体以及所指向的商品或服务。本案上诉人相关网页宣传内容均通过同一自设媒介、指向同一服务，即其开设的培训课程所展开的广告宣传，网页之间可相互跳转，类似于传统广告活动中一本多页的宣传册，故涉案三项违法情形属于同一商业广告活动违反多项法律规定的情形，应认定为一个违法行为”。
我个人更倾向于该市场监管局的观点，因为在当今疫情尚未过去、经济需要提振复苏的百年变局下，在持续深入优化营商环境、鼓励大众创业万众创新的时代背景下，不妨对“同一个违法行为”做更宽泛的解释，行政执法不仅要追求法律效果，也要兼顾社会效果。再说，《行政处罚法》中还有一条隐形但又无处不在的原则——有利于相对人原则。
