德和衡商事争议解决 原创集 42

一、引言

在诸多导致合作开发房地产合同无效的情形中，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号，以下简称“《国有土地使用权合同纠纷司法解释》”）第十三条规定了因缺乏房地产开发经营资质而导致合作开发合同无效，从该司法解释在2004年11月23日首次发布以来，这条规定已成为导致合作开发合同无效最主要、同时也是实务中适用最多的情形之一。而在这十几年来的司法适用中，这一规定也逐渐出现适用范围过大进而偏离立法目的的趋势，由此也引发不小的争议，更有政协第十三届全国委员会上书最高院，建议废止《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条规定。虽然，最高院在2020年底修订的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》中，仍然保留了前述第十三条规定，但是，笔者仍认为，对该条规定的理解和司法适用仍有再深入解读的空间和必要。本文以实务经验和现有判例为基础，从目的解释、体系解释以及实证功利主义的角度，对房地产开发经营资质缺失导致合作开发合同无效的这一司法解释规定的存废争议、司法适用范围应予限缩等内容展开深入的再解读，以期能为涉及相关诉讼和争议的当事人免于被认定合同无效提供新的思路。

二、《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条的定性及存废的再讨论

（一）《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条本质是法律、行政法规中有关房地产开发企业监管的强制性规定的延伸和违法后果的确定；

对《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条的定性，首先要明确的是，这一条规定是对法律、行政法规中有关房地产开发企业监管的强制性规定的司法解释，是对违反这些强制性规定所导致的法律后果的司法界定，而非法院造法。在此基础上，我们接着要讨论的则是——《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条到底是对哪一个法律、行政法规的强制性规定的解释呢？

这一个问题，我们可以从最高院在《关于政协十三届全国委员会第三次会议第3323号（政治法律类416号）提案答复的函》中窥见端倪，即国务院制定的《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：“房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”而根据前述规定的授权，原建设部《房地产开发企业资质管理规定》第3条则进一步规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”此即为《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条中“房地产开发经营资质”的法源。

除此之外，对于为什么要在司法解释中规定因房地产开发经营资质缺失而导致合同无效，最高院在前述对政协全国委员会提案的答复中继续提到：“该规定主要基于如果合作开发房地产合同中的各方均无房地产开发经营资格，国家就失去了管理和监督的基础，合作开发项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障、售后服务等均可能失去保障，最终损害人民群众的切身利益和社会公共利益。”由此来看，除了从违反法律、行政法规有关房地产开发企业监管的强制性规定来解释《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条之外，从《合同法》第五十二条第一款第（四）项所规定的“损害社会公共利益”这一合同无效事由来解读，也能有合理解释的空间。

（二）《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条的上位强制性规定性质的再讨论——效力性强制性规定抑或是管理性强制性规定？

从《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条的规定以及最高院复函中所指向的上位强制性规定来看，既然司法解释规定缺乏房地产开发经营资质的合作开发合同无效，那么很显然最高院是认为《城市房地产开发经营管理条例》第9条、以及原建设部《房地产开发企业资质管理规定》第3条的上位强制性规定属于“效力性强制性规定”。但是，深究起来，本文则认为这两条上位强制性规定本质上应属于管理性强制性规定，理由在于：

1、所谓房地产开发经营资质，实质上是房地产开发经营的一个准入门槛，是“国家对房地产业进行宏观管理、监督的一个重要手段，反映了国家公权力对房地产业健康发展的必要控制和合理干预”。因此，从这一点来说，房地产开发经营资质的管理更偏向于行政管理属性，而非决定民事法律行为效力的依据。

2、在多年以来的行政管理的实践中，我国住建部门针对房地产开发企业的监管体系已经比较完善，配套的规章、规范性文件也比较齐全。实践中，如果没有房地产开发经营企业的资质，房地产开发企业连申办相应的用地、以及开发建设许可都存在阻碍，更不用说后期的房屋预售许可。

因此，从行政许可和行政管理的实效来看，针对房地产开发企业的成熟的监管体系已经能充分的起到对房地产开发企业进行宏观管理和监督的作用。同时，行政许可的准入门槛几乎也能避免无资质销售商品房的情况发生，因而也很难说缺乏房地产开发相关经营资质的双方签订的合作开发合同损害了社会公众利益进而导致合同无效。因此，将房地产开发经营资质的管理性规定定性为效力性强制性规定，既没有必要，也不利于商事交易的安全和稳定。

（三）《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条存续合理性的再探讨；

诚如前文所论述的观点，既然我国在房地产开发监管的各项规定及行政管理和许可体系已经足以管控无资质开发房地产所带来的的风险，且实践中，土地合作开发并不只是一个僵化的、单独的“房地产开发”这一个环节，而是包括土地征收、出让、规划许可、开发许可、房屋销售等连续、复杂的多个环节。而实践中因土地合作开发引发纠纷、诉讼的，大多都还在前期土地征收、出让、规划许可等项目立项环节，还没有到房地产开发建设这一个环节。而根据我国土地和房地产开发的行政管理规定，开发前期的与土地使用权人以及与政府之间有关土地征收、出让的环节，并没有对房地产开发经营企业资质作出硬性要求。例如相关，在深圳市的城市更新中，政府规章就区分了城市更新申报主体和城市更新实施主体，并且仅对城市更新实施主体应具备房地产开发经营资质做出要求，而对于城市更新申报主体则并无此限制。

因此，考虑到合作开发房地产合同纠纷产生的阶段大多集中在开发建设的前期，且只有具备了房地产开发经营资质才有可能获得政府许可进行后续房地产开发建设的可能，即使争议双方在诉讼发生时都没有开发经营资质，也很难说这个阶段的合作开发合同有违反效力性强制性规定、或者损害社会公众利益的情形。因此，从这一个角度来说，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条有把上位法的管理性强制性规定强行定性为效力性强制性规定、并造成打击范围过大之嫌。这一条规定也把很多本可以有效处理的合同全部按照无效处理，造成很多不必要的损失。尤其是对投入资金进行开发的房地产开发企业来说，一旦合作开发合同被认定为无效，则很多无形的资金投入无法通过在合同有效状态下的“预期利益”、履行利益等方式进行补偿，最终只能收回向合同相对方支付的合同对价及部房地产分利息（有时甚至还会因为被认定对合同无效也具有过错，进而连利息都无法获得足额补偿），损失无疑是巨大的。

所以，从前述论述、分析出发，本文认为，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条被废止所带来的实际效果可能比其继续存续所带来的效果更好。但是，很遗憾的是，在2020年政协第十三届全国委员会第三次会议中，有一份法律类提案的内容就是建议废止《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条（司法解释修改前的第十五条），但是，在最高院2020年12月份统一修订的多个司法解释发布后，其中的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》原第十五条的内容并未删除，而是变为第十三条继续保留、适用。

三、《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条在司法实务中的疑难问题

由于《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条得以继续保留，因此，讨论该条规定的废止与否似乎并无实际意义。但是，在《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条的司法实务中，仍然有很多值得探讨的疑难问题；而且，在司法实务中对该条的适用范围越来越广的裁判倾向和大环境下，仍有一些另辟蹊径且谨慎适用该条规定的判例值得我们在实务中学习、借鉴。

（一）疑难问题一：《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条规定的“合作开发房地产”的范围应作何理解？

从《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十二条对“合作开发房地产合同”的定性可知，所谓“合作开发房地产”指的是“当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产”。因此，在绝大部分“合资合作开发房地产合同纠纷”的判例中，法院基本上都重点关注是否共享利润、共担风险，以及是否是一方提供土地使用权、一方提供资金进行共同投资、开发，只要符合前述两方面关键条件，则都被认定为《国有土地使用权合同纠纷司法解释》所规定的合作开房地产合同。但是，在本文看来，司法实务这样的操作模式虽无可厚非，但仍有进一步精细化裁判的空间，具体来说：

《国有土地使用权合同纠纷司法解释》是针对其上位法的《城市房地产开发经营管理条例》中有关房地产开发企业经营资质的强制性规定所规定的违法后果。因此，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》中“合作开发房地产”的定义和范围也应受到上位法《城市房地产开发经营管理条例》的限制。而该条例第二条则规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”条例的第四章同时也把转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为归类为“房地产经营”行为。也就是说，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》中的“合作开发房地产”应当做限缩解释，即严格意义上的房地产开发经营应当仅限于商品房的开发建设以及经营，而且也仅限于以获取经济利益或投资利益为目的的开发经营。

基于此，当我们在讨论、分析合作开发房地产合同的效力之前，首先要明确并界定的是，争议所涉及的合同中约定的合作开发是否属于《城市房地产开发经营管理条例》中所规定的的房地产开发经营。主要是看争议的合同中是否约定了商品房开发建设及销售、以及销售利润分成等条款，如果有，则应当认定为严格意义上的合作开发房地产合同，此时才能适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的相关规定；否则，该司法解释则难有适用空间，进而其中有关房地产开发资质缺失而导致合作开发合同无效的规定也不应予以使用。

例如，在（2014）粤高法审监民提字第94号案例中，广东省高院认为：“广州代办体育学院是从事教育事业的高等学校，而非以盈利为目的的公司、企业。……。从上述证据来看，合同双方签订《合作经营合同书》，已明确约定涉案项目建成后的产权人为广州体育学院。从合同目的来看，双方当事人显然不是为了建设商品房；从合同内容来看，涉案项目建成后也不能以商品房的形式流入市场。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条关于“本条例所称房地产开发经营，开发是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”的规定，以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案的《合作经问题营合同书》不具备合作开发房地产合同的一般特征，不属于上述司法解释所界定的合作开发房地产合同。由于本案不属于房地产开发经营，因此，检察机关以广州体育学院、安士丹公司不具备房地产开发经营资质为由，主张《合作经营合同书》无效，理据不足，本院不予采纳。”

此外，还有最高人民法院(2014)民提字第187号案例中，最高院认为：“从《合作建房合同》的签约主体看，……，均非房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格。从合同的内容看，双方约定由甲方出地，乙方出资金合作建设十二层综合办公楼，建成后双方5：5分配综合办公楼为各自办公使用。……。综上，《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。……可见，双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。”最终并未适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》中有关在划拨土地上合作开发合同无效的规定认定该合同无效。

（二）疑难问题二：在集体土地上的合作开发房地产合同是否也在《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的适用范围深圳内？

修改前的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》在开篇就限定了因“国有土地使用权”产生的合同纠纷才适用该司法解释，并且，在该司法解释2004年首次发布时的新闻发布会答记者问环节，最高院也明确指出，司法解释不适用于集体土地的合同纠纷。因此，至少在《国有土地使用权合同纠纷司法解释》修改前，理论上，如果是集体土地合作开发合同，人民法院不能援引适用该司法解释的规定，以在起诉时当事人一方没有开发资质为由就认定合作开发合同无效。但问题很遗憾的是，虽然有最高院在新闻发布会上答记者问上的前述表态，但我们检索的不少案例中，法院都是习惯性的直接适用司法解释中有关房地产开发经营资质缺失导开发致合同无效的规定。除此之外，在最高院2020年12月修订的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》中，删除了该司法资质解释的适用范围是因“国有土地使用权”产生的合同纠纷这一内容。对于这一修改内容，虽然十分不起眼，但或许是最高院传达的一个信息----即该司法解释将扩大适用于因集体土地使用权产生的合同纠纷。

除此之外，在集体土地上的合作开发房地产合同房地产的无效事由除缺乏房地产开发经营资质这一个外，最核心、适用最多的无效事由其实是违反《土地管理法》有关禁止以集体土地做建设用地进行开发的强制性规定。但是，在严苛的司法裁判规则下，仍有另辟蹊径的判例为我们提供了可资借鉴的例外情形，包括两种：

1、以集体土地合作开发房地产的当事人在合作开发合同中约定由一方办理集体土地的征收、出让等手续，再进行房地产开发的，合作开发合同有效。

持这一观点的是湖北省高级人民法院审理的（2014）鄂民二终字第00008号判例，在该案中，湖北省高院认为：“根据城堡投资公司与荆北房地产公司、荆北村委会签订的《协议书》及《补充协议书》的约定，……。其实质是荆北房地产公司、荆北村委会以集体土地变更为国有出让代办土地后出资，城堡投资公司以资金出资，共同出资、合作开发房地产，本案案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。双方能否继续合作，须以城堡投资公司垫资和荆北房地产公司将荆北村委会集体土地变性登记至城堡投资公司名下为前提，即荆北房地产公司、荆北村委会并非直接以集体土地出资，故双方签订的合同不存在因违反《中华人民共和国土地管理法》第十一条关于‘农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权’的规定而无效的情形。……。根据上述约定，荆北房地产公司有义务办理征用、参与竞买，并根据约定将土地使用权办理至城堡投资公司名下。上述约定义务不违反法深圳律、行政法规的效力性禁止性规定，亦非在法律上或事实上不能履行，荆北房地产公司、荆北村委会在法律上或客观上并无办理征用审批手续及参与竞买的障碍。综合以上分析，《协议书》及《补充协议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，应为合法有效。”

2、如果双方约定开发的集体土地范围内，部分土地性质为已征转国有建设用地，并且已经征转的土地也属于双方合作开发的范围，合作开发合同有效。

例如，在（2017）最高法民申952号案件中，最高院就认为：“案涉农村集体土地已有大部分经湖北省人民政府批准转化为建设住宅用地，因此，“以房换地”的外部条件已经部分成就，至于剩余土地能否转化为建设用地以及国有土地是否确定用地规划条件，并不影响双方合作建设合同中“以房换地”条款的效力，故原审法院认定该合同合法有效并无不当。”

（三）疑难问题三：《国有土地使用权合同纠纷司法解释》规定的“合作开发房地产合同”在实务中的其他例外情形？

除了本文第一个疑难问题中所提到的非以投资获利为目的的非经营性的、非商品房开发经营不属于《国有土地使用权合同纠纷司资质证法解释》所规定的“合作开发房地产”范围之外，在司法实务中，也有法院的判例认为，不符合“一方提供土地、一方提供资金共同投资，共享利益、共担风险”这一典型特征的合同，也不属于《国有土地使用权合同纠纷司法解释》所规定的的合同。最为典型的一类例外情形就是----签订合同时，双方均没有提供土地使用权，而是约定由各方共同摘牌土地使用权，之后再合作开发。虽然该类合同属于《民事案由规定》中的“合资合作开发房地产合同”，但是不属于前述司法解释第十二条所规定的“合作开发房地产合同”。

较为经典的判例来自于浙江省高级人民法院审理的（2009）浙民终字第147号案件，在该案中，杭州市中院一审认为：“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的合作开发房地产合同是以提供出让土地使用、资金等作为共同投资的合作形式，这一点与本案中双方共同去取得土地使用权，共同投资开发房地产的合作形式存在显著的区别，……。本案中程与凯恩公司也确实均不具备房地产开发的资质，但由于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所约束的合作开发房地产合同是以合作方已经取得土地使用权作为前提，通常的形式为一方出土地，一方出资金，而本案合同签订时土地使用权尚未取得，双方签订合同的目的就是共同取得土地使用权，共同投资开发，即在合同履行中双方均应成为项目土地的合法使用权人，而目前法律并不禁止土地使用权人对自己享有使用权的土地进行开发利用。因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的上述对合作开发房地产合同效力的规定，并不适用于本案中的《联合开发协议书》。”而浙江省高院二审则认可了一审观点，最终并未适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》有关缺乏房地产开发经营资质导致合同无效的规定认定该案合作开发合同无效。

四、总结：对司法解释修订抑或司法裁判倾向的一些建议

行文至此，本文的观点鲜明可见，即：既然有关房地产开发企业的开发经营资质的强制性规定应被理解为管理性强制性规定，且从行政监管实效来看，违资质反该强制性规定并不会导致损害社会公众利益结果的发生资质证。因此，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十三条有关房地产开发经营资质缺失即导致合作开发合同无效的规定，已无再继续存续的必要。

但司法解释的修订并非一日之功，尤其是房地产市场严调控的大政策背景下，司法裁判的政策导向作用也更加凸显，这在涉及合作开发房地产合同纠纷的司法实务中则体现为，法院有扩大《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的适用范围进而导致打击面过广的倾向。本文认为，既然法律和司法解释的修订有难度，那么，从保护合同双方合法利益、以及维护交易稳定性的角度出发，法院在司法裁判环节中更严格的适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的相关规定，包括:严格界定区分经营性房地产开发和非经营性房地产开发，区分争议发生时所处的开发阶段等，综合各种因素，谨慎的认定合同无效。最后，本文的一些观点和建议也是一家之言，虽然最终的效果难以预见，但是，本文第三部分总结的疑难问题分析和例外情形却可以为众多争议相关方提供有益的思路。