曾昕 上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
三、瑕疵股权善意受让时出让人的义务
（二）公司法司法解释三第7条之理解
公司法司法解释三第7条是迄今为止唯一涉及赃款出资法律问题的规定。从法律适用的角度分析，本条司法解释至少有如下问题值得讨论。
第一，本条司法解释前后二款的关系问题。公司法司法解释有两款，第1款是对出资人以不享有处分权的财产出资的法律效力认定的规定，第2款是对赃款出资法律效力认定的规定。那么，“赃款”是否属于“出资人以不享有处分权的财产出资”中的“财产”，即第2款是否为第1款的一种特殊情形呢？如果认为第2款关于赃款出资的规定为第1款关于不享有处分权的财产出资的规定的特殊情形，即意味对赃款出资法律效力的认定应当参照物权法第106条的规定即以善意取得制度为依据。从逻辑上分析，对于这一问题，只可能有两种见解，即肯定说和否定说。肯定说以货币作为特殊动产，可以适用善意取得制度为依据；否定说则以货币的持有即所有，不适用善意取得制度为依据。也就是说，对于“赃款”是否属于本条“不享有处分权的财产”的范畴的问题，实际上就是一个货币能否适用善意取得制度的问题。由于物权法对这一问题没有明确，所以公司法司法解释也就不便对这一问题作出明确规定，对本条规定存在两种理解也就不可避免。根据前面对赃款出资行为效力认定的主体利益考量，笔者持否定说，即“赃款”不属于“不享有处分权的财产”的范畴，对赃款出资行为法律效力的认定不存在是否参照物权法第106条规定的问题。
第二，“当事人”的范围问题。如前所述，赃款出资至少涉及犯罪行为的受害者、公司其他股东、公司债权人的利益。在这些利益主体之间，哪些利益主体才可以按照公司法司法解释三第7条的规定提起出资行为效力确认诉讼呢？换言之，哪些利益主体属于本条司法解释中“当事人”？可以肯定，公司、公司其他股东属于本条中的“当事人”，因为从合同法的角度分析，向公司出资的行为一方面可以视为是股东相互之间订立一个合同，也可以视为是出资者与公司之间订立一个合同。需要特别讨论的问题有：第一，出资财产的权利人能否提起出资无效的诉讼，即出资财产的权利人以出资行为不符合物权法第106条的规定为由而主张出资行为无效，从而向公司行使所有权返还请求权，要求公司将出资的财产返还给自己。第二，其他股东能否以出资者系无权处分为由，提起确认出资行为无效的诉讼呢？笔者认为，对第一个问题，应当持肯定态度，即出资财产的权利人可以提起无效的确认诉讼；对于第二个问题，应当持否定态度，即公司其他股东不得提起出资无效的诉讼，因为这不符合诚信原则。
第三，“善意”的认定问题。适用物权法第106条规定认定出资行为的法律效力有一个重要的条件即“善意”。那么，对于善意应当如何认定呢，是以公司的善意为准还是以公司其他股东的善意为准？笔者认为，对原始出资来说，应当以其他股东的善意为准；对新增出资来说，则应当以公司的善意为准；对股权购买来说，应当以股权出让人为准。善意的认定对原始出资来说还存在一个其他全体股东的善意和个别股东的善意问题。换言之，出资人以不享有处分权的财产出资，对一部分股东来说构成善意，而对一部分股东来说构成恶意，此时应当如何认定善意，即在此种情形下对于出资行为的效力应当如何认定。笔者认为，为保护出资财产权利人的利益，在此种情形下应当赋予其以选择权，即出资财产权利人可以承认出资行为的效力，也可以否认出资行为的效力。
第四，“赃款”来源问题。本条司法解释采用列举规定的形式，列举了贪污、受贿、侵占、挪用等几种违法犯罪行为，由此产生的一个问题是，为什么要列举这几种犯罪行为，是否因此排除了其他犯罪行为所获赃款出资行为的效力认定问题。从法律解释的角度分析，列举规定只有两种可能：一是所列举的问题特别重要；二是排除未列举的。笔者认为，应当取第一种理解，即本条司法解释仅仅对实践中比较常见，危害性比较大的几种犯罪行为所得赃款进行列举规定，并不意味着排除了其他犯罪行为所得赃款出资问题。换言之，其他犯罪行为所得同样可以用于公司出资，形成赃款出资问题。
第五，无法拍卖（变卖）的股权如何处理。刑法第64条规定，赃款必须收缴或者返还给受害者。因此，本条司法解释规定了因赃款出资而取得的股权“应当采取拍卖或者变卖的方式处置。”采用拍卖（变卖）的方式处置股权的前提是股权能够被拍卖（变卖），但实践中可能存在的问题是，有限责任公司基于其封闭性的特征，可能出现股权拍卖（变卖）时，无人应（购）买。对于此种情形，笔者认为，可以考虑借鉴国外相关经验，设立赃款赃物信托基金制度，对包括股权在内的赃款赃物进行管理。
赃款出资形成的瑕疵股权受让，同样应当区分为“善意”与“非善意”，同样也应当以“知道或应当知道”作为判断“善意”与“非善意”的衡量标准。“非善意”受让赃款出资形成的瑕疵股权，与典型的瑕疵股权因形成原因的差异而导致处理结果大相径庭。赃款出资形成的瑕疵股权属原因行为无效，而致后续一系列行为均属无效，“非善意”受让人受让瑕疵股权的行为自始无效，其持有的瑕疵股权由相关司法机关采用拍卖或者变卖的方式处置。善意受让赃款出资形成的瑕疵股权，如符合善意取得的法律制度规定，则享有瑕疵股权除去权，与原始性瑕疵股权善意受让处理规则一致，以此保护善意受让人的权益及维护交易秩序的稳定。
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