刑法224条修正案七(刑法294条2018年司法解释)

实战文书||关于吕某某被判组织、领导传销活动罪中的三个法律适用问题 ——吕某某被判组织、领导传销活动罪之二审无罪辩护词

办案途中随手拍：机场前的路

尊敬的合议庭：

张王宏律师受吕某某的委托，在吕某某被判组织、领导传销活动罪二审案中担任吕某某的辩护人。辩护人自侦查阶段担任吕某某的辩护人，参加了原一审庭审，并向某某县法院提交了《吕某某被控组织、领导传销活动罪之吕某某无罪辩护词》、《被蒙蔽、被利用参加传销的人无罪——关于吕某某被控组织、领导传销活动罪之吕某某无罪一审庭审口头辩护词》《“间接发展”，应限定在组织、领导的特定行为中——庭后补充辩护意见》及《吕某某被控组织、领导传销活动罪之质证意见》等法律文书。

一审后，辩护人多次与吕某某沟通，并仔细研究原一审判决书。现就该案再次发表以下法律适用方面，核心无罪辩护意见三点，供二审法庭参考。

一、下线人员较多，不能简单认定为“在传销活动开展和在传销组织发展中起到关键作用”

1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，将五类人员，列举为组织、领导传销活动罪的打击对象。其中，最后一类是“ (五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”

但是，兜底条款，不应作类推解释。而应是与之前四项，具有等价性的行为，即应与发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训，起到等量齐观的作用。

2.很明显，吕某某并没有前述七种情形。所以原一审判决认为，吕某某属兜底条款所列举的人员。

为了证明吕某某的作用，符合兜底条款的规定，使用的证据，却是其“利用微信朋友圈宣传”、“ 带人去家中参观、去公司参观”“处理某山事件”[①]等。

且不说，相关具体行为，实际系正常参加传销活动、被传销组织利用的商业推介行为。单单从逻辑上看，一审判决，在不认可吕某某存在发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等行为后，又拆解了正常商业推介行为，以正常的参加行为，似是而非地，作为满足兜底条款的证据，而其逻辑起点，仍是因为吕某某下线人员较多。

3.以下线人员多，即认为其构成组织、领导传销活动罪，显然有违立法原意。

因为这样的逻辑，由果导因，会将参加传销活动的受害人，拔高为“组织、领导传销活动”，是一种客观归罪的推理。

4.回归到一审判决，从认定吕某某构成犯罪的行为看，均是正常的商业推介行为，也是生活中大量存在的商业行为。对相关行为，当然应辩证、客观地还原行为时的主观心态，认定吕某某实施的系参加传销活动的行为，而非组织、领导传销犯罪活动。

5.对下线人员较多，应辩证客观地分析。作为一名老退伍军人、老中共党员、县某某局副局长，吕某某还曾立个人三等功多次，并坚持20年慰问村镇养老院，其发达的人际关系、良好的口碑，正是传销组织所看重和需利用的特点，从这一点上，吕某某正是被传销组织受利用者、受蒙蔽者、受害者。

办案途中随手拍：看守所门前的草地

二、“间接发展”传销人员，应限定在组织、领导的特定行为内

直接或间接发展下线，是法律关于传销犯罪发展人员的表述。但其中的“间接发展”，不应无限放大，仍应限定在组织、领导的七种特定方式内[②]，否则会超出立法原意。

本案中，吕某某的情况，是其本人以一般性商品推销方式推介后，由于下线违法的扩大宣传，导致下线人员剧增[③]。辩护人认为，这些人员，应计入以扩大化宣传推介方式发展者名下，而不应认定为吕某某间接发展的人员。原因有四：

1.组织、领导传销活动的具体表现形式，主要是指“发起、策划、操纵、管理、宣传、协调、培训”，本案中，主要表现为开门店、组织年会、庆典、组织招商会等等。

2.本案中存在一般性人际交往、一般性商务推荐活动，比如一对一地口头介绍涉案产品、在朋友圈发家中安装了云电站的图片、带人参观涉案公司。对这类行为，不宜认定为传销犯罪中的组织、领导行为。

3.将一般性商品推荐后，下线违法宣传产生的大量下线，计入吕某某名下，是不公正的。一方面，吕某某本人没有实施具体组织、领导的七种行为。另一方面，从经济犯罪的本质看，他本人也无法根据层级规则从大量下线中获利。

4.“间接发展”，在法条条文表述中，受领于“组织、领导”之下，即，先有组织、领导，后有间接发展。如果间接发展的结果，并非是上线组织、领导的具体行为导致，就不应认定为该罪。

三、吕某某不符合组织、领导传销活动罪的本质特征

组织、领导传销活动罪规定在刑法二百二十四条合同诈骗罪项下之一，该罪的本质特征是诈骗。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，对“骗取财物”一词作了详细的解释，即认为通过欺诈的方式，骗取参与传销人员的“投资款”、“费用”等。该解释实际上也强调了“骗取财物”在此罪中的重要性。

吕某某在该案中的客观行为、主观意识，均不符合诈骗的特征。

1.吕某某以毕生积蓄投资涉案产品，证明其没有犯罪的主观故意

根据一审时，吕某某提交的书证材料，可证明，吕某某通过其配偶，共投资约95万多元，名义上收回350万元，却为挽救涉案公司重新投资约600万元，为涉案公司担保100万元，代为涉案公司支付利息15万元[④]。

不但投资没有回报，反而欠下巨额债务，反推可知，吕某某在投资当时，绝对没有意识到所从事的是违法犯罪活动。

2.吕某某出身行伍，对新时期迷惑性强的金融犯罪不具有主观上识别的可能性[⑤]

从公开信息看。涉案湖北某某太阳能股份有限公司，2007年成立并经合法工商登记注册的公司，到目前为止，均可以通过工商信息查询网查询到公司相关公开信息。

从运营模式看。光伏产业确实为国家支持产业，到目前为止，政府仍对相关产业给予支持，只是2018年5月左右，相关补贴由0.42元每度减少到0.37元[⑥]。

涉案组织、领导者，借助了国家支持的光伏产业政策，又利用了群众对复杂商业模式的分辨能力不够，过分夸大政府补贴，过分夸大了商业模式的赢利能力，使包括吕某某在内的大多数投资者信以为真。

本案涉案产品传销，并没有涉及一般意义上传销的暴力威胁或非法拘禁，迷惑性较强，而且在上级职能部门调查时，又得到了有关部门的认可，这就更加地增加了一般人识别的难度。

吕某某年届六十、行伍出身，也是一名有着四十年学龄的中共党员。没有法律、金融知识背景，要求其在参与期间，认知到涉案产品、商业模式为传销犯罪，显然是强人所难。

3.从人生经历看，吕某某不具备主观违法犯罪的可能性

1976年，年仅16岁的吕某某，在建始封竹反革命暴乱事件中，奋不顾身与暴徒搏斗，并向公社报告，为平息反革命暴乱争取了时间，被某某县委记个人三等功一次[⑦]。

1978年12月应征入伍后，服役十三年两次荣立个人三等功[⑧]，多次受到嘉奖。

1991年，任某泉宾馆餐饮部经理期间，曾冒着生命危险，抱着液体酒精桶冲出室外，避免了国家的重大损失，自己却烧成了重伤。

2000年至2018年，吕某某为建始某某乡福利院42名孤寡人送新衣、被、鞋及春节慰问品[⑨]。还牵头80多名武警老兵，捐款10万余元，打造了一片四季常青的优质树林“黄金林”。

羁押期间，吕某某担任轮值员期间，在每月一评的红旗监室评选活动中[⑩]，每月被评为看守所的红旗监室。在这次波及全国乃至全球的疫情期间，吕某某虽然被羁押在看守所，但他没有忘记自己作为一名中共党员的责任，并通过亲人，捐款3000元[11]。尽到了自己的力量。

4.从后期的退赔等情况看，吕某某不具备组织、领导传销活动罪所要求的非法占有目的

我国刑法修正案（七），在224条合同诈骗罪之后规定了组织领导传销活动犯罪，且将其作为合同诈骗罪的补充罪加以阐述。由此可见，该罪要求行为人在主观上具有非法占有的目的。

本案中，吕某某推荐具有政府背书的“太阳能产业”[12]，不能认为其具有非法占有目的。

首先，太阳能光伏产业，是国家大力扶持的产业。吕某某在主观上，认为该产业有政府的背书，不可能具有非法性。

其次，吕某某缺乏金融知识、法律知识，对新型的传销模式（团队计酬式、类似直销的传销活动）根本没有清晰的认识，单纯的认为这是一种包含新型产业的商业模式，否则，也不会介绍自己最亲近的女儿、女婿、亲家、侄子等亲戚及老战友们加入。

最后，从后期的退赔情况看，吕某某没有非法占有目的。在侦查机关介入案件前，吕某某就已经着手弥补亲朋好友的损失，直到案发后，其本人还背上了两百多万元的债务。这正好说明，吕某某没有非法占有他人财物的目的。否则，正常人的反应，是尽可能地掩藏自己的非法所得，而不是拿出来，退赔给投资人。

综上所述，吕某某无论从客观行为，还是主观故意，都只是参加传销活动的行为。原一审法院，错误地适用法律，进而陷入逻辑悖论，通过任意曲解和罗列吕某某的行为，导致对吕某某的错误判决。辩护人恳请贵院，依法改判吕某某无罪。

此致

湖北省某某土家族苗族自治州人民法院

辩护人 广东广强律师事务所

律师：张王宏

二O二O年十二月二十三日

[①]处理重庆某山事件，系持某某县某某局开具的介绍信的公务行为，原一审时多名同案人供述及吕某某辩解时均提出，但原一审错误地将此认定为“受丁某某指派”的行为，并作为判定吕某某构成犯罪的证据。

[②]王某某1组织、领导传销活动一审刑事判决书 【石家庄市某某区人民法院 （2013）长刑再初字第X号】：本院认为，原审被告人王某某1参与了传销活动，并发展下线代理商、业务员，获取了一定的非法收入，但是本罪追究的主要是传销的组织者、领导者。原审被告人王某某1并不属于传销活动组织者、领导者，不应被追究刑事责任。本案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：原审被告人王某某1无罪。类似判决还包括陈某某、刘某等组织、领导传销活动罪再审刑事判决书【内蒙古自治区高级人民法院 （2018）内刑再X号】等。

[③]像王某、周某，专门设立门店、开展大型各种推介活动，导致下线大量增加。

[④]一、投资的收入情况：1.电力公司支付电费1.4万元，这部分是投资微电站后，根据发电量收取的分红；2.某某集团支付托管云电站收入3.2万左右，即由某远支付的太阳能3万元；3.微电站返利350万元。这部分有李某某的银行流水账为证。以上收入合计354.6万元。二、支出情况：1.购买数智库75万，此部分为积分。2.购买原始股30万，其中，李某某名下10万分，王某代持20万。王某代持部分，由20万现金购得。3.人民币50万购买某某云股权,该款项是2018年9月，为拯救公司准备捐赠的，后来转为股权。共分两次支付，第一次35万，第二次15万元。4.代为某某公司支付欠款187万，有某某公司的欠条。5.收购光伏120万左右，加上朋友的20万左右，共计140万左右。6.现金购买芦荟产品4.2万。7.捐赠贫困村路灯30个，抵销积分15万。.接待开支12万现金。9.某远公司购买我外孙女住房并使用，但未支付现金，抵销光伏电站72万分，已签订购房合同。三、担保情况：吕某某为某某公司100万借款提供担保，并已代为支付利息15万元。以上合计：共垫付公司欠款约700.2万。其中，积分312万，人民币388.2万。吕某某不仅投资没有收回，还背下200多万元的债务。相关数据，由吕某某归案前自行整理，并由家属提供部分证据印证（详见附件）。

[⑤]根据钟某某、钟某等被控组织、领导传销活动罪一案，案号：（2013）鄂随州中刑终字第000XX号。上诉人钟某某以牟取非法利益为目的，以销售电信产品为名，要求参加者以购买“网络电话卡套餐”获得会员资格，并按照推荐关系组成层级，通过“投资返利”“直推奖”“重复消费奖”等奖励形式，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，进行扰乱社会经济秩序的传销活动，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪。上诉人梁某某在钟某的指令下帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买。但是，梁某某在帮助钟某下载网络电话卡号及密码供会员购买时，没有足够证据证实其知晓上诉人钟某某、钟某实施的是传销活动，故其行为不构成组织、领导传销活动罪。二审法院判决，梁某某无罪。

[⑥] 根据会见时吕某某介绍。

[⑦]见鄂建（1976）36号表彰文件，一审时已作为证据材料提交。

[⑧] 详见附件2

[⑨]详见原一审时辩护律师所提交证据材料之一审书面辩护词。

[⑩]有某某县看守所出具的《情况说明》可印证。

[11]有荣誉证书、感谢信由县某某县防疫指挥部。

[12]后期救公司期间，由某某县政委牵头落实，县某某局副局长蒙某某驻点在某某公司具体负责。定期汇报资金回流情况。

（与本案相关的其他律师工作手记或法律文书，可参阅《实战文书||被蒙蔽、被利用参加传销的人无罪 ——关于吕某某被控组织、领导传销活动罪 之吕某某无罪口头辩护词》《实战文书||太阳能产品涉传销之吕某某被控组织、领导传销活动罪无罪辩护词》《实战文书|| “间接发展”，应限定在组织、领导的特定方式内 ——关于吕某某被控组织、领导传销活动罪之吕某某无罪庭后补充辩护意见》《实战文书||太阳能产品涉传销之吕某某被控组织、领导传销活动罪一案之一审质证意见》）