担保法解释39条第二款(担保法司法解释39条的适用)

裁判要旨

仅凭主合同列明借款用途不能认定保证人对借新还旧的事实知情，债权人如不能直接举证证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在，应认定为担保人对“借新还旧”的事实不知情。

案情简介

一、2013年7月19日，圣雪绒公司与建行山西支行签订《最高额保证合同》，为邦泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间，在建行山西分行处的人民币/外币贷款，提供连带责任保证担保，担保范围为主合同项下全部债务，担保责任最高限额为人民币3850万元。

二、2014年5月30日， 建行山西支行与邦泰公司签订32号、36号两份《人民币流动资金贷款合同》。其中32号《借款合同》载明借款用途为归还邦泰公司06号《国内信用证开证合同》项下所欠债务，36号《借款合同》载明借款用途为偿还邦泰公司01号《贸易融资额度合同》项下远期信用证所欠债务。

三、后邦泰公司届期未还，建行山西支行向太原中院起诉，要求邦泰公司及其他保证人（包括圣雪绒公司）还款。一审中，圣雪绒公司认为诉争款项系借新还旧，其不应承担担保责任。

四、太原中院一审判决被告之一圣雪绒公司作为保证人，在主债务人邦泰公司不能还本付息的情况下，承担保证责任。圣雪绒公司不服，上诉至山西高院。

五、2017年11月24日，山西高院经审查认为，圣雪绒公司虽并非旧贷的保证人，但32号、36号《人民币流动资金借款合同》明确记载借款用途为借新还旧，推定圣雪绒公司对此应当知道，判决圣雪绒公司在最高保证额内承担保证责任。圣雪绒公司不服，申请最高人民法院再审。

六、2019年3月1日，最高人民法院经审理认为诉争款项系借新还旧，圣雪绒公司对借新还旧的事实不知情，裁定本案由山西高院再审。

裁判要点

本案的争议焦点为圣雪绒公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道。由于圣雪绒公司在保证合同中对担保范围和内容进行清晰、明确列示，比较容易认定圣雪绒公司仅为新贷的保证人，并非旧贷的保证人。由于新贷旧贷并非同一保证人，故不能适用担保法解释第三十九条第二款规定。这种情况下，则需要考虑本案是否可以适用担保法解释第三十九条第一款规定，方有讨论该焦点问题之必要。根据该条款规定，圣雪绒作为保证人如承担保证责任，需要对主债务人以新还旧的事实知情。

本案历经三级法院审理，各审级法院对于本案焦点问题的认定存在较大差异，具体请见表一：

审级

认定依据

认定结论

一审（太原中院）

对圣雪绒公司是否为新贷旧贷同一保证人、是否知情借新还旧的事实未作认定

二审（山西高院）

32号、36号两份流动资金贷款合同明确载明贷款用途为借新还旧

作为最高额保证人的圣雪绒公司应当知道该贷款用途

再审（最高人民法院）

仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实知情

圣雪绒公司对借新还旧的事实不知情

（表一）

最高人民法院在认定圣雪绒公司作为保证人对借新还旧的事实不知情时，认为：仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的，并列举了以下几点理由，具体请见表二：

序号

理由

结论

1

最高额保证是保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意

最高额保证合同履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况

2

新贷合同的成立时间早于保证合同

圣雪绒公司在订立最高额保证合同时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途

3

案涉《最高额保证合同》也没有就通知事项进行相关约定

保证人无途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途

4

担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人

债权人承担举证不能的证明责任

（表二）

借新还旧是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。目前，法律并未否认借新还旧的行为效力，参考最高人民法院在处理类似案件中的态度，最高人民法院认为借新还旧的行为有效。基于此前提，进一步分析担保法解释第三十九条第一款中，保证人对借新还旧事实知情与否对于其承担责任的影响。

借新还旧看似是“新贷产生、旧贷消灭”，实质是主合同当事人人为延长了旧贷合同的履行期限，加重了保证人的保证责任。最高人民法院有观点认为，担保责任不同于主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任。担保属性意味着保证人对债务人清偿能力的高度敏感性，担保责任大小并非仅通过借款数额反映。当债务人不能按期偿还债务风险增加时，担保责任亦相应增加，借新还旧即属于未加重债务人责任但加重保证人责任情形。主债务人在缺乏清偿能力时，以借新还旧的形式延长旧贷履行期间。保证人事实上在新贷合同订立时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人责任，借新还旧情形超出借款合同约定的保证人可预见并概括同意保证范围，直接导致保证人在对债务人偿债能力做出错误评估基础上予以保证，被动地加重了保证人保证责任。

法律禁止人为原因被动加重保证人的保证责任，但是不禁止保证人在对债务人偿债能力做出正确评估的基础上继续保证。如果保证人对借新还旧事实知情，则视为保证人已经基于对债务人偿债能力做出了正确评估，默示同意主合同当事人借新还旧的行为。此时，保证人应受其意思表示约束，对新贷承担保证责任。

但是，在新贷、旧贷为同一保证人的情形下，保证人先后承担了两份贷款合同的担保责任。在借新还旧的场合，新贷产生，旧贷消灭。保证人为旧贷承担保证责任的义务消灭，如免除保证人对于新贷的保证责任，明显有违公平原则。所以，担保法解释第三十九条第二款规定，借新还旧且为同一保证人的场合，不免除保证人对于新贷的保证责任。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

一、只有新贷与旧贷均在保证人保证范围内时，才是 “新贷与旧贷为同一保证人”。如主债务人与债权人新订立贷款合同的款项用途，不属于保证人在保证合同中约定的保证内容，则保证人不属于新订立贷款合同中的保证人，不符合担保法解释第三十九条第二款的适用条件。此时，确定保证人是否对新贷承担保证责任，需要关注案件事实是否符合第三十九条第一款的适用条件，即“保证人知道或者应当知道的”。

二、仅凭新贷主合同上列明的借款用途，不能认定保证人应当对借新还旧的事实知情。从最高人民法院的裁定中可以看出，最高人民法院对于认定担保人是否对借新还旧事实知情时持谨慎态度。法院认定担保人对借新还旧事实是否知情，需要从“担保人提供担保方式的属性”“新贷合同与担保合同成立的时间”“担保合同中关于知情方式有无约定”“债权人是否能直接举证证明”四个方面加以认定。对于担保人而言，在证明己方对借新还旧事实不知情时，可从上述四方面着手论证；对于债权人而言，在证明担保人对借新还旧事实知情时，亦可从上述四方面着手。

三、担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，应有直接证据证明，且举证责任在债权人。最高人民人民法院认为，在借新还旧行为本身加重担保人担保责任的前提下，在诉讼过程中通过举证责任的分配机制平衡当事人之间的利益。因此，应在诉讼程序中赋予债权人较高的举证证明义务。相应地，债权人应承担举证不能的法律后果。

四、合同签订阶段由专业律师把关。作为在借贷合同中风险最大的两方当事人，在合同签订阶段，尤其是担保合同、主合同签订阶段，务必由专业律师把关，最大限度控制风险。例如，对于担保人而言，担保人在为债务人提供担保时，应在保证合同中明确列示担保债权的种类和内容、主合同当事人如改变债权债务种类和内容的，应对保证人尽必要书面通知或经保证人书面同意之义务等条款，防止出现未来保证人为主合同当事人之间达成的“借新还旧”协议“买单”。对于债权人而言，在合同签订阶段由专业律师把关，避免债权人在举证阶段陷入被动地位，发生“脱保”风险。

相关法律法规

1. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

法院判决

以下为最高人民法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本院经审查认为,本案的焦点问题是：圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道。

首先，经查，圣雪绒企业集团公司、圣雪绒房地产公司仅为邦泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在建行山西分行处的发放人民币/外币贷款在最高限额3850万元内提供最高额保证。本案新贷即2014-134910-32号（以下简称32号主合同）、2014-134910-36号《人民币流动资金贷款合同》（以下简称36号主合同）涉及的两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最高额保证期间。但是，上述32号主合同和36号主合同项下贷款用途约定系借新还旧，对应偿还的旧贷分别为2013-国内信用证-06号《国内信用证开证合同》项下邦泰公司所欠债务和2013-贸易融资-01号《贸易融资额度合同》项下140020100006529、140020100006538号远期信用证邦泰公司所欠债务。本院认为，新贷为流动资金贷款，旧贷为开立信用证债务，二者种类不同。案涉《最高额保证合同》约定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司担保的债权是人民币/外币贷款，故旧贷不属于圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司担保的债权范围，新贷和旧贷的保证人不是同一人。二审法院关于“圣雪绒企业集团公司、圣雪绒房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人”的认定是正确的。

其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”如前所述，再审申请人系新贷的保证人，并非旧贷的保证人，因此，判断其是否知道或者应当知道案涉借款系借新还旧的的事实是本案的焦点问题。本案中，没有证据证明案涉32号主合同、36号主合同债权人、债务人或其他人将所借款项用于偿还旧贷告知了保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司。本院认为，虽然32号主合同、36号主合同均列明借款用途为偿还旧贷，但仅凭主合同上列明借款用途不能认定保证人应当对借新还旧的事实是知情的。理由是：

1. 案涉保证合同为《最高额保证合同》，即保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，但具体每笔被担保债权的发生则无需经过保证人的同意。《最高额保证合同》履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。

2. 案涉两份《最高额保证合同》订立时间为2013年5月30日，早于32号主合同、36号主合同订立的时间，圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司在订立《最高额保证合同》时，客观上无法知道案涉主债权的发生和用途。

3. 案涉《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。

4. 担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。

本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。故，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房地产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

案件来源

《宁夏圣雪绒国际企业集团有限公司、宁夏圣雪绒房地产开发有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申6172号】

延伸阅读

1. 借新还旧且新、旧贷为同一保证人的场合，保证人对于借新还旧不知情，不影响承担保证责任。

案例1：《福建南安市兴鑫石业有限公司、吕素梅金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申5626号】

最高人民法院认为，关于本案保证人是否应当承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。根据原审查明的事实，虽然2017年3月31日发放的3998万元系用于清偿2015年度综合授信合同项下的借款，但是由于前后两笔借款的保证人均为吴海安、吕素梅、吴泉鑫，因此根据上述法律规定并不影响保证人责任的承担。申请人以其不知道借新还旧的事实为由主张其不应当承担保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

2. 借新还旧且为同一保证人的场合，借新还旧只要在原保证范围内未加重保证人的保证责任，保证人即应对新贷承担保证责任。

案例2：《厦门源昌城建集团有限公司、平安银行股份有限公司泉州分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申3023号】

最高人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”聚祥公司在先负有的债务与2013年6月、7月新产生的债务均由源昌公司提供担保，平安银行泉州支行新发放的贷款及新提供的承兑汇票业务未增加聚祥公司主债务的额度，亦未超过最高额保证所约定的期间，并未加重源昌公司的保证责任，参照该规定，源昌公司应当对新债务承担保证责任，源昌公司主张聚祥公司与平安银行泉州分行恶意串通损害其利益并无依据，本院不予支持。

3. 借新还旧且为同一保证人的场合，未加重担保人责任的，担保人承担担保责任。发生新贷后短期内，担保人与债务人之间存在资金往返情形，应认定担保人对该资金的用途知情具有高度可能性。

案例3：《福建能源发展有限公司、福建万新房地产开发有限公司等与福建能源发展有限公司、福建万新房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书》【（2015）民申字第1309号】

最高人民法院认为，首先，关于万新公司和刘耀贵的担保责任。根据原审查明，能源公司先拆借资金偿还了万新公司和刘耀贵担保的旧贷，又由万新公司和刘耀贵提供担保借出新贷，并以新贷偿还其他旧贷，循环往复。因此应整体看待借新还旧对担保责任的影响。能源公司等没有充分证据证明存在加重有关担保人责任的情形。原审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条之规定并结合能源公司借贷事实、担保人的担保情况以及借款人与担保人之间的亲属关系等事实，认定担保人承担担保责任并无不当……其次，关于黄龙公司的担保责任。作为案涉借款合同的担保人，其与债务人之间仅仅相隔一天进行资金往返，其对该资金的用途知情具有高度可能性，该证据并不能证明其担保责任被加重，原审法院认定其承担担保责任并无不当。