境内上市公司外籍员工参与股权激励资金管理办法(《境内上市公司外籍员工参与股权激励资金管理办法》)

随着近年来资本市场的不断发展，企业以股权激励捆绑人才、资源的情况也越来越普遍。但随着企业不断做大做强，在IPO阶段，法律法规对持股人员资格的要求、核查也不断增加。本文将从规范的角度梳理出企业做股权激励时对持股对象的相应要求。

一、定人的一般性原则

股权激励的形式非常灵活，在定人方面也具有很大的主观性，但出于激励考虑，一般我们可以简单总结以下。

01激励对象

奖励老员工——没有老员工就没有公司今日成就，将老员工纳入股权激励对象，能够彰显企业的价值观，对老员工的尊重能够使员工对企业有一种认同感。

激励核心工作者——激励对象有限，就会形成竞争，良好的竞争关系能够有效提高员工的工作效率。核心工作者拥有突出贡献，对其做出激励无可厚非；对于未满足激励条件的员工，也有了奋斗目标与合理的期待。

吸引外部人才——企业发展离不开人才。对老员工的尊重，对企业人才的重视，良好的企业形象，无一不在吸引着潜在的人才。

02激励要义

公平公正——在确定激励对象时一定要坚持公平公正原则， 在客观评价的基础上，尽量做到相同情况相同对待。

不可替代性——企业中有核心价值的不可替代的员工在市场竞争中依旧具有相当的竞争力。将其列为股权激励的对象不仅能够留住人才，而且能够在更大程度上激发其潜能，为公司创造更大价值。

未来贡献——公司发放奖金时考虑的主要依据是员工过去的表现，但是股权激励是为了激励员工在未来对公司做贡献。所以在决定股权激励对象时要充分考虑到员工未来对公司可能的贡献。

在定人的方向上企业根据行业、体量、阶段的不同，具体做法都存在差异，同时具有相当主观性成分。本文重点不在于此，只做简单介绍，暂不赘述。

接下来我们将从规范的角度分析持股对象的相应要求。

二、激励对象

激励对象原则上可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。激励对象不得具有《上市公司股权激励管理办法》第八条第二款第一项至第六项规定的情形。

（1）最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；

（2）最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；

（3）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；

（4）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；

（5）法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；

（6）中国证监会认定的其他情形。

可以看出，除了公司独董、监事外，其他人员在无特殊情况下均可成为企业激励对象。

三、员工持股平台

企业进行股权激励时的通常做法是，稀释合伙人股权搭建持股平台，将激励对象放在平台中，通过持股平台让激励对象间接持有公司股权，这样一来，既让激励对象分享了公司发展利益，同时也避免了公司股东人数的限制（有限责任公司股东不得超50人，非上市股份有限公司股东不得超200人）、股东会决策效率低下、公司管理效率低下等问题。

四、外部人员规范问题

原则上持股平台应当是拟上市企业的员工间接持有公司股权的平台，那么，外部人员是否可以在持股平台持有权益？

根据《首发业务若干问题解答》（以下简称“《54条》”）规定：

发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成。

参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。

持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股东计算。参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《32条》”）规定：

参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划的章程或相关协议约定的方式处置。

员工持股计划符合以下要求之一的，在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合下列要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。

1.员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后，员工所持相关权益拟转让退出的，按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

2.员工持股计划未按照“闭环原则”运行的，员工持股计划应由公司员工持有，依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案。

根据《54条》的规定，拟上市企业员工持股计划可以存在少量外部人员，但这种情况会对其股东人数的计算方式产生影响，即参与持股计划的公司员工按1名股东计算，而对外部人员需做穿透计算，进而增加穿透后的公司股东人数。此外，针对参与股权激励时是公司员工后来离职但未退股的人员，只要符合员工持股计划章程或协议约定，可不看作是外部人员。

《32条》虽未明确规定拟上市企业员工持股计划是否可以存在外部人员，但规定如果员工持股计划存在外部人员的，可能影响认定员工持股计划是否遵循“闭环原则”，进而增加穿透后的公司股东人数。

因此，如果拟上市企业经穿透后的股东人数距离200人的红线还有较大的空间，一般来说其员工持股计划可以少量存在外部人员，当然，前提是员工持股计划在2020年3月1日之前已设立。

虽然《54条》《32条》允许员工持股计划少量存在外部人员，但外部人员的身份背景及入股原因多种多样，并非任何外部人员都可以放心大胆的在持股平台持股。证监会和交易所在IPO审核中仍然会对这一问题进行重点关注。

那么哪些外部人员可以“少量存在”，哪些外部人员会对发行人上市审核产生影响以至于必须清退？我们搜寻了部分案例。

五、相关案例

具体如下：

01离职、退休员工

离职、退休员工未退股情况在实践中较为常见，且具有一定合理性，因此审核部门多数情况下仅要求发行人就相关情况进行补充披露，不会进行多轮追问。

02员工配偶

员工配偶在持股平台持股的情况在实践中也较为常见，夫妻双方基于婚姻共同财产制度对具体持股人进行调整，也具有一定的合理性。

03去世员工的继承人

继承去世员工持有的持股平台权益，是《继承法》赋予去世员工继承人的权利，也是发行人确保股权清晰、稳定的必然要求，因此审核部门一般不会对此种情况进行追问。但谨慎起见，中介机构仍需要核查继承持股平台权益是否符合“员工持股计划的章程或相关协议约定”。

04外部顾问

山大地纬案例有些特殊，主要是在持股平台持股的外部顾问具有大学教师、教授身份，因此存在股东资格问题，上交所两轮问询均重点关注了这一问题。

由此可见，持股平台中的外部投资人若存在股东不适格情况，需要在上会前对该问题进行清理。

05外部投资者或实控人朋友

在邦彦技术案例中，14名外部投资者通过员工持股平台间接持有发行人股权，上交所两轮问询中均重点关注这一问题。

离职员工、员工配偶或近亲属在持股平台持股均具有一定程度的合理性，但是相比较而言，外部投资者通过持股平台间接持有发行人股份的合理性就略显不足，往往会引起审核部门的重点关注和疑虑。

06客户、供应商的关联人员

客户、供应商关联人员入股发行人一般较为敏感，在诺禾致源案例中，发行人对胡欣悦的简历、入股的原因、定价依据、资金来源、对外投资情况、发行人与供应商荣之联的历年交易详情、交易金额（报告期内逐年下降，至报告期末交易金额只有1.03万元）等情况进行了充分的信息披露。

六、审核部门关注要点

根据上文相关案例，针对外部人员在发行人持股平台持股问题，审核部门的关注要点可以总结为：

01外部人员的基本情况

外部人员的基本信息、工作履历、对外投资情况。

02入股发行人的相关情况

外部人员入股发行人的原因及合理性、定价依据及公允性、资金来源，股份锁定期、是否存在股权代持。

03关联关系及利益输送

外部人员是否与发行人及其实际控制人、董监高、其他主要核心人员、客户、供应商、中介机构及主要负责人、本项目签字人员存在关联关系或其他利益安排。外部人员曾经或目前任职或投资的公司与发行人、发行人客户或供应商是否存在业务及资金往来。

04持股平台是否机制健全

持股平台是否已建立健全内部流转、退出机制以及股权管理机制，相关员工或股东入股、退股、离职的股份权益处置是否符合员工持股计划的章程或协议的约定。

七、总结

由上可以看出，持股对象除上述提到非适格人员及特殊情况外，只要IPO问询阶段能够清晰、合理的解释，都不会阻碍企业顺利上市。所以从规范层面而言，企业在做股权激励时，对于激励对象本身应参照相关规定予以筛选，此外更要遵从“充分性”与“合理性”。

而对于持股人员数量的要求，一般认为要遵循“少量”、“合理”和“充分披露”三原则，谨慎参照《54条》、《32条》之规定。对于规定之不明晰部分，企业应该做出取舍，适时予以清除，规避风险。