劳动者如何应对单位的“无过失性辞退”

职场中，“辞退”是一个很敏感的词。对于很多追求安全感、安定生活的上班族来说，辞退带来的后果看起来很可怕。但是，其实我国的劳动法并不允许用人单位“任性”辞退劳动者，而且出于对劳动者的保护，还规定了多种对被辞退劳动者的补偿措施。

一、 “无过失性辞退”的法律含义

所谓“辞退”，其实就是劳动法中所称的“用人单位解除劳动合同”。在《劳动合同法》中有多种用人单位单方解除劳动合同的情形，但今天为大家介绍的是其中的“无过失性辞退”（劳动合同法第40条），顾名思义就是“你没犯什么错就被无情辞退了”。

首先，把法条列出来作为参考。《劳动合同法》第40条规定：”有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“

通过法条，我们可以发现，”无过失性辞退“最大的特点在于，法律要求用人单位在辞退劳动者之前必须提前三十日一书面形式通知劳动者，否则就要额外支付劳动者一个月的工资，这额外的一个月工资就是大家熟知的”代通知金“了。那么这一个月的工资究竟怎么计算呢？根据《劳动合同法实施条例》第二十条的规定：”用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。“所谓”代通知金“，其实就是劳动者上个月扣除税费后的实发工资。在实践中，大家经常会陷入的一个误区就是：认为除了用人单位单方解除的情形，用人单位解除劳动合同都要提前三十日通知或者支付代通知金。其实代通知金的支付仅限于”无过失性辞退“的情形。

二、 “无过失性辞退”的第一种情形——医疗期满不能从事新旧工作

该种情形是指：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”。其在实践中的关键在于医疗期的计算！所谓医疗期不是一段固定期限而是一个“解雇保护期”。

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以三上的为二十四个月。”

第四条规定：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算，二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”

劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知规定：“医疗期计算应从病休第一天开始累计计算。”

根据上述规定，如果员工在规定的累计周期内实际停工治疗时间累计达不到规定的医疗期限，则用人单位解除合同程序在该累计周期不得启动，等于员工安全了，以一个不恰当的但易懂的方式来理解，医疗期清零了。以后员工伤病需停工治疗时应在另一个周期内重新累计医疗期。举例来说就是，假如劳动者享受3个月的医疗期，在其累计病休时间段——6个月中，劳动者若只享受了2个月的医疗期，不满3个月，那么用人单位就不得”无过失辞退“劳动者，同时，劳动者的医疗期要在下一个6个月中重新计算。

关于医疗期的计算，法条比较琐碎，给大家一幅图，让大家有比较直观的了解。

通过上面介绍，想必大家对”无过失性辞退“有所了解了吧，首先，代通知金相当于劳动者上个月扣除税费后的实发工资；其次，医疗期的计算大家可以根据上图对号入座，一目了然。

三、“无过失性辞退”的第二种情形——调岗后仍不能胜任工作

该种情形是指：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，其关键在于：用人单位如何证明劳动者不能胜任工作。

用人单位要证明劳动者不能胜任工作，须做到三个方面：一、用人单位须有有效的规章制度，具体而言须有明确的岗位要求及考核方法，且这些规章制度经过民主程序而生效；二、用人单位须证明劳动者不符合当前工作的岗位要求且经培训或者调岗后仍不能符合当前岗位的岗位要求；三、用人单位在辞退劳动者前须通知工会并听取工会意见，之后向劳动者送达辞退通知。

用人单位须做到以上三方面，否则就是违法解除劳动合同。所以，广大劳动者们要注意了：不要被用人单位抛出的所谓“不胜任工作”而吓住，要从上述三个方面一一考察单位的处理是否合法，否则就可以追究用人单位的违法解除的责任。

在实践中，大家经常会遇到的一种情形所谓的“末位淘汰制”，那么是否绩效考核排在末尾就可以认定为劳动者不能胜任工作呢？答案是否定的！司法实践中一般认为末位淘汰属于违法解除劳动合同行为，需按照劳动合同法之规定支付赔偿金。员工排名靠后并不代表员工不能胜任工作或违纪，直接予以淘汰显然与法相悖。最高人民法院审判委员会讨论通过、2013年11月8日发布的指导案例第18号也对此进行了明确。案例裁判要旨：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

所以，劳动者们要注意了，如果用人单位以你绩效考核排在末位为由而辞退你，你要坚决地向他们说不！

四、“无过失性辞退”的第三种情形——客观情况发生重大变化

该种情形是指：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的……”，其关键在于：什么情形属于“客观情况发生重大变化”。

所谓“客观情况发生重大变化”其实是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

五、经济补偿金及代通知金如何纳税

在我国，劳动者的税务都是由用人单位代扣代缴的，经常会有劳动者发现：怎么用人单位支付给我的经济补偿金和代通知金数额和单位告诉我的数额不一致，通常是少了一些。其实，多数的情况是上述金额是扣税后的金额。

根据财政部、国税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》，个人因用人单位解除劳动关系而支付的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。也就是说如果劳动者的经济补偿金超过这个数额就要扣除个人所得税了，以天津为例，天津2014年度全市职工年平均工资为56232元，那么如果劳动者的经济补偿金超过了168696元，超过部分就需要缴纳个人所得税。

值得讨论的一个问题是：“代通知金”是否属于“一次性补偿收入”？根据《劳动合同法》第40条的规定，代通知金指的是“工资”，因此根据税收法定原则，在税法未将其明确列入免征税的范围的情况下，“代通知金”是应当征税的。如，在北京，代通知金就是和当月工资合并计税的。但也存在特例，如广州地税局认为：代通知金是因解除劳动关系而依法取得的对未来生活利益的补偿，符合一次性补偿收入的性质。因此，若员工取得的经济补偿和“代通知金”的总额在广州市上一年度职工平均工资3倍以内的部分，免征个人所得税。