ppp项目咨询招标是什么意思(ppp项目咨询服务招标是什么意思)

－以适用范围和中标后的法律责任为中心

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。《招投标法》第3条规定了公开招标的法律适用的条件：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

竞争性谈判，是指谈判小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人（采取最低价法选出，最后报价由低到高的前三名）中确定成交供应商的采购方式。《非招标采购办法》第27条规定了竞争性谈判的适用条件：“符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”

竞争性磋商是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务收益进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交相应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单（采取综合评分法选出）中确定成交供应商的采购方式。《竞争性磋商管理办法》对竞争性磋商这种政府采购方式进行了规范。该办法第3条对竞争性磋商的适用范围，规定了以下五种情形：（1）政府购买服务项目（2）技术复杂或者相知特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（3）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（4）市场竞争不充分的科研项目以及需要扶持的科技成果转化项目；（5）按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

《基础建设和公共事业特许经营管理办法》第15条规定：实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、完成、复合国家法律法规机政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第4条规定：公开招标主要适用于采购需求核心边界条件和技术经济参数明确、完成、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。

从上述规定上可以看出，对于参数明确的工程建设项目，从法律的角度来看，必须通过公开采购的方式，参照《招标投标法》及其实施条例进行采购，以保证采购工作公平公开；只有当这些参数不明确的情况下，竞争性谈判（磋商）这种采购方式更加适用于PPP项目。

二、违反法律规定的采购方式进行采购需承担的责任

违法法律法规的规定，采取不适宜的方式进行采购的，将承担两方面的责任，一种是行政责任，一种是民事责任。

行政责任方面，政府方、社会资本方以及招标代理机构都将承担不利后果。《招标投标法》第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《政府采购法》第71条也规定：“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的……”。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第70条：“采购代理机构有本办法第六十八条、第六十九条违法行为之一，情节严重的，可以取消其政府采购代理资格，并予以公告”

因此，若被认定为违反《招标投标法》和《政府采购法》关于必须进行招标的规定的，将可能被处以最低250万元的罚款，对于负责的主管人员和直接责任人员，将会面临行政处分的责任。招标代理机构应采用公开招标方式而采取其他方式采购的，将可能被取消采购代理资格。

民事责任方面，政府方和社会资本方不仅应赔偿对方损失，还应赔偿其他人的损失。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对于违反法律规定的采购方式进行采购的，显然属于违反法律的强制性规定，因而是违法的，因此签订的合同也是无效的。政府和社会资本对于因此造成的损失，双方均要承担赔偿责任。如果该项目被暂停，也将给政府和社会资本方带来不可估量的损失。另外，《政府采购法》第79条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任”，因此，包括其他投标人在内的第三人因该项目无效而造成损失，也是可以要求政府和相关社会资本方进行赔偿的。

三、中标后更改合同的实质内容或者不签合同需承担的责任

（一）公开招标

1、更改合同实质性内容的法律责任

《中华人民共和国招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《中华人民共和国招标投标法》第59条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

根据上述法律规定可知，中标后若订立的合同内容与招标文件、中标人的投标文件相比，发生了实质性的更改，将对招标人和中标人处于中标项目金额千分之五以上千分之一以下的罚款。

但是《招标投标法》没有就什么是合同实质性内容作出规定，并且对实质性条款也未有明确的定义。《合同法》第30条规定：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。”按照学界通说，《招标投标法》第46条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第21条所指向的“实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，就建设工程施工合同而言（本案的回购协议与建设工程施工合同相似），一般仅指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限，中标通知书也仅就此三方面内容作一明确。当然，这三方面内容应作广义理解，比如，工程款支付方式也应理解为工程价款的一部分。

《招标投标法》虽规定“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”，但该规定具有一定的原则性，并未规定绝对不得进行实质性内容的变更。结合《合同法》、《招标投标法》等的相关规定，在不损害社会公共利益及其他未中标人合法权益且符合合同法规定合同变更情形时，即使是合同的实质性内容法律也允许变更。有学者认为以下三类变更属合法、合理，应予以认定：

（1）招标文件或双方的中标合同已对合同变更事项做出了明确规定的

严格地讲，此类情形不属于合同变更，只是合同履行的细化与进一步明确。既然招标文件对变更事项已有明确规定，在招标活动开始时便已公平公开地展现在每一位投标人面前，不会损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，中标合同只是招标文件的形式体现，此变更事项系事前公开、公平、公正约定，非双方的事后协商，故此类变更应属正当变更。

（2）双方未有约定，但属于法定情形变更的

不可抗力：《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”不可抗力是指因自然因素、社会因素等引起的不能预见、不能避免、不能克服的事件，即不可抗力属合同解除或者变更的法定情形；

情势变更：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此条中的变更包括了合同实质性内容的变更，当然，要适用情势变更原则需具备较为苛刻的前提条件。

（3）综合分析变更时间、变更理由及变更程度等因素，合理变更的也应予以认定

《招标投标法》限制实质性内容变更的本意是为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他投标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公平、公正、公开及诚实信用，打击虚假招投标、规避招标的不法行为，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，平衡各方利益。有些中标合同（尤其是建设工程施工合同）的履行周期较长，履行过程中难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，但此类变化情形往往尚不符合上述两种法定变更情形，但合同当事人为了更好地履行合同，在充分协商的基础上，基于意思自治，对合同实质性内容作出的适度变更应属合理，此合理变更情形不应被否定。

2、中标后中标人不签合同的法律责任

《中华人民共和国招标投标法》第60条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

根据上述法律规定可知，中标后若中标人不履行订立合同的义务，缴纳了保证金的，保证金部分不予退还；给招标人造成损失超过保证金的部分，另行赔偿。没有交纳保证金的，中标人应对投标人进行损失赔偿。

（二）竞争性谈判与竞争性磋商

1、允许充分谈判（协商），更改实质性内容，明确采购需求

《非招标采购管理办法》第32条规定：在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

《竞争性磋商管理办法》采购文件包含“磋商过程中可能实质性变动的内容”，第20条规定：在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务需求以及合同草案条款但不得变动磋商文件中的其他内容”。对于文件要求的资质条件，评分办法等其他内容是不允许作变更的

2、在最后报价前，供应商可以退出谈判（磋商）

《非招标采购管理办法》第34条、《竞争性磋商管理办法》第22条规定：已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判（磋商）情况退出谈判（磋商）。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判（磋商）的供应商的（磋商）保证金。

根据上述条文的规定，在最后报价前，投标人可以退出谈判（磋商），且不用承担任何违约责任。

3、成交供应商不与采购人签订合同的法律责任

《非招标采购管理办法》第20条规定、《竞争性磋商管理办法》31条规定：采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。有下列情形之一的，（磋商）保证金不予退还：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；（二）供应商在响应文件中提供虚假材料的；（三）除因不可抗力或谈判（磋商）文件认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同的；（四）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（五）谈判（磋商）文件规定的其他情形。

根据上述条文可知，在竞争性谈判和竞争性磋商中，最后成交的供应商若不与采购人签订合同，保证金将不予退还。

《政府采购法》第71条规定：采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款......（六）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的......第79条规定：政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

根据上述条文可知，在竞争性谈判和竞争性磋商中，最后成交的供应商若不与采购人签订合同，给采购人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担相应的民事责任。

本文源自券商合规小兵