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裁判要旨

开发商在商品房预售过程中为小业主住房贷款提供的阶段性担保实质是附解除条件的保证。债权人在与担保人缔约时，负有甄别法定代表人的行为是否符合公司真实意思的注意义务，但机关决议并非认定公司意思的唯一证据，如果有其他事实足以表明担保是为了公司利益，也可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。开发商提供阶段性担保，属于为自身开展经营活动对外提供担保，即便贷款银行未审查机关决议，也不影响担保合同的效力。

案情

原告：Z银行

被告：李某

被告：王某

被告：J置业公司

2017年9月20日，李某、王某作为买受人与J置业公司作为出卖人签订《商品房预售合同》，约定购买上海市某处房产，合同总价3,644,443元，并约定在签署《房屋交接书》之日起30天内，由双方依法向房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）；若采用贷款方式购房，担保出卖人为买受人的贷款提供了担保的，该房屋符合本合同约定交付条件后，买受人未按约办理房屋交接手续或未按约申领不动产权证书，致使该房屋的《房屋他项权证》不能及时提交贷款银行，经出卖人书面催告30日内仍未履行的，每延期一天，买受人按房屋总价的万分之三向出卖人支付违约金；不动产权证书办妥后，买受人应在接到办理抵押登记手续通知之日起3日内，办理该房屋抵押登记所需的全部手续，否则，每延期一日，买受人应按房屋总价的万分之三向出卖人支付违约金等。

2017年12月5日，Z银行作为贷款人、李某作为借款人与J置业公司作为保证人共同签订《贷款合同》，约定李某为购买上海市某处房产向Z银行申请借款18什么6万元，贷款发放至J置业公司账户，贷款利率为浮动利率，等额本息方式按月还款。该合同还约定，担保类型为所购房屋抵押担保、开发商阶段性担保，所购房屋为期房，且可以办理抵押权预告登记，借款人应在本合同签署后10日内与贷款人到有关登记自动部门办理预告登记，在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后60日内与贷款人到有关登记部门办理正式抵押登记；保证人提供阶段性连带责任担保，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任。王某作为李某的配偶，在《共同还款承诺书》上签字确认。

2017年12月22日，Z银行与李某、王某就所购房屋办理预购房屋及预购房屋抵押手续。

2018年1月5日，Z银行依约向指定账户发放贷款186万元，起息日为2018年1月5日，到期日为2048年1月5日。

2018年1月7日，J置业公司与李某、王某办理了交房手续。但涉案房产一直未办理小产证，亦未办理抵押权登记。

截至2019年4月23日，李某、王某拖欠Z银行借款本阶段性息合计19,261.22元。Z银行遂诉至法院，要求李某、王某共同还本付息，并要求J置业公司承担连带清偿责任。

审判

一审法院经审理后认为，李某未按约定的期限及利率偿还本金及利息，属违约行为，应承担相应民事责任。Z银行依《共同还款承诺书》，要求王某承担共同还款责任之请求，亦可予支持。现所购房屋的抵押登记并未办理，Z银行未取得他项权证，故J置业公司应依约承担阶段性担保责任。遂判决支持Z银行的相应诉讼请求。

J置业公司不服，向上海金融法院提起上诉。二审审理中，J置业公司又将李某、王某作为被告提起另案诉讼，要求解除《商品房预售合同》，并以此为由申请中止本案审理，同时主张因其签订《贷款合同》时未经股东会决议，保证无效。

上海金融法院认为，首先，在审理程序方面，根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。本案中，J置业公司与李某、王某之间系商品房买卖合同关系，李某、王某因购房所需向Z银行申请贷款，从而在双方之间形成计划以不动产作抵押担保的金融借款合同关系。二者虽具有紧密联系，但效力上相互独立，金融借款合同并非商品房买卖合同的从合同。J置业公司系涉案《贷款合同》的一方当事人，其因提供阶段性担保从而与Z银行支行成立保证合同关系，该保证合同系金融借款合同的从合同，并非商品房买卖合同的从合同。基于金融借款合同效力的独立性，Z银行与李某、王某之间的金融借款合同并不会因商品房买卖合同被解除而当然解除。因此，本案并非必须以J置业公司提起的另案诉讼为依据，亦不符合法律规定的其他应当中止诉讼的情形，应当继续审理。

其次，关于保证合同的效力问题，股东（大）会或董事会决议是公司真实意思的直接证据，但并非唯一证据，如果有其他事实表明担保是为了公司利益，也可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。本案中，李某、王某系向J置业公司购买期房，J置业公司明知其通过首付款加按揭贷款的方式支付房款。在办理按揭贷款业务中，银行必然要求借款人以房地产作抵押担保，然而，涉及期房销售的情况下，银行发放贷款时还不能办理抵押权登记，为提供足够的增信措施，开发商往往与银行合作，提供这段期间的连带保证责任，进而促进期房销售。一审庭审中，J置业公司亦承认其提供担保的目的即在于此。因此，可以认定J置业公司是为开展商品房销售等经营活动向Z银行提供担保，即便Z银行在缔约时未审查公司机关决议，也应当认定该担保是J置业公司的真实意思表示，保证合同有效。

综上，上海金融法院判决驳回上诉，维持原判。

评析

本案所涉争议是“九民纪要”发布以来关于担保效力的热点问题。债权人对担保人真实意思有无尽到审查义务，系认定担保合同效力的关键因素。需要注意的是，在个案裁判时，机关决议并非审查公司真意的唯一证据，本案系在探究开发商阶段性担保的历史来源、特殊法律构架的基础上，认定阶段性担保是开发商为自身利益而作出，进而判定债权人机关决议审查义务可得以豁免。

一、缘起：阶段性担保之历史来源和现实意义
20世纪90年代，随着住房改革的不断深化，1994年7月通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》借鉴了香港地区的“楼花按揭”房地产开发模式，从法律层面上正式确立了商品房预售制度。经过几十年发展，商品房预售已成为当前一手商品房销售的主要方式。

与香港地区“楼花按揭”不同的是，香港地区继受了英美法系的按揭制度（mortgage），其核心在于将特定财产权利（按揭物或按揭物上的衡平权益）转移给债权人，债务人通过履行债务再行赎回。而大陆地区的抵押担保制度并不转移担保物的所有权，且法律上明确禁止流押。在继受英美法系制度的基础上，香港地区“楼花按揭”制度的独创之处在于，将产业（即房地产）“分为法定式产业（legal title）和公义式产业（equitable title），前者指法律承认现存的产业，后者指法律手续不完备或是不存在的产业”，例如尚未建成的房屋，即楼花。楼花购买人持有公义式产业，按衡平法的理论，这种产权有效且可以办理按揭。而在大陆地区的商品房预售中，虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》（以下简称“担保法司法解释”）第四十七条的规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋可以设定抵押，但该条规定系针对在建房屋的物上权人，而小业主签订《商品房预售合同》后，对于在建房屋尚不享有物权，只有办理小产证后，即所有权转移到小业主处时方能办理抵押登记手续。于是，银行在发放贷款后至办理抵押权登记期间形成巨大的风险敞口，故其往往与开发商达成合作协议，要求开发商提供一定的增信措施，或是要求开发商在小业主违约时进行回购，或是要求开发商提供连带责任保证。本案即属于后一种情形。

开发商提供阶段性担保，看似为自己设定了负担，实质是为自身利益而作出的暂时安排。个人住房贷款是银行的主营业务，银行对小业主提供了最高达房屋价值70%的贷款额，贷款期限为15年至30年，贷款额高、期限长，对于其中蕴含的风险，必然要求借款人提供相应的担保。然而，如前所述，银行在发放贷款至取得抵押登记期间面临无担保放款的风险。与此同时，开发商则存在尽快出售商品房以回笼资金的现实需求，银行也的确往往将住房贷款直接发放至开发商账户中，如果银行因风险不可控而不愿从事此类业务，进而导致小业主无法通过按揭贷款的方式买房，最终影响的是开发商的利益。因此，开发商以阶段性担保为对价，换得三方共赢、进而促进交易的局面。本案中，开发商某置业公司亦承认其提供担保的目的是鼓励客户按揭贷款买房，促进商品房销售。不过，市场自发形成的这种交易安排也引发了诸如阶段性担保的性质、效力等法律争议。

二、解析：阶段性担保法律关系构架之特殊性
在大陆地区商品房预售过程中，小业主因向开发商购房所需向银行申请贷款，银行出于风控需求要求小业主、开发商提供担保，从而在开发商、小业主与银行之间形成了四种法律关系：一是开发商与小业主之间的商品房买卖合同关系；二是小业主与银行之间的金融借款合同关系；三是小业主和银行之间的抵押担保合同关系；四是开发商与银行之间意思的保证合同关系。买卖合同和借款合同虽有紧密联系，但法律效力上相互独立，借款合同并非买卖合同的从合同，而抵押合同、保证合同则均为借款合同的从合同。本案中，开发商某置业公司主张其已提起另案诉讼要求解除《商品房买卖合同》，故本案应中止审理。虽然根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。然而，基于金融借款合同效力的独立性，某银行支行与李某、王某之间的金融借款合同并不因商品房买卖合同被解除就当然解除，而应由合同当事人提出主张，但双方至二审判决之日均未提出相应主张。而且，根据“担保法司法解释”第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。自动换言之，即便金融借款合同被解除，也不能免除某置业公司的保证责任。因此，某置业公司的上述主张既不成立，也无法达到其解除担保责任的目的。

进一步探讨阶段性担保的法律性质，以本案为例，实践中开发商的该项义务常表述为“保证人（开发商）提供阶段性连带责任担保，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再承担新的保证义务和责任”。虽然文字上表述为“阶段性”，但该阶段并不属于保证期间。无论是“担保法司法解释”第三十条，还是《民法典》第六百九十二条的最新规定，均认定保证期间属于不变期间，不因任何事由发生中止、中断、延长。而从发放贷款到办理他项权证并非一段确定的期间。现实中，或因商品房未能按时竣工无法办理小产证，或因小业主无力继续还款故意拖延不办理抵押登记，或因其他瑕疵导致无法过户等等，都有可能导致他项权证延期办理甚至最终未能办理。况且，保证期间是自主债务履行期限届满之日起算。小业主在住房贷款合同项下的债务虽是分期履行，但与继续性债务不同，其债权债务关系自始即已确定，故属于分期履行的一次性债务，应自最后一期债务履行期限届满之日起算保证期间。根据“担保法司法解释”第三十二条及《民法典》第六百九十二条第二款的规定，约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定，故即便将前述约定看作保证期间，该约定实际也无法起到确定保证期间的意义。

由于办妥抵押登记手续不是必然发生的法律事实，开发商提供的阶段性担保实质是附解除条件的保证。在普通保证中，保证人的保证义务只能因主债务得到清偿或债权人未在保证期间内主张权利而解除。与之相比，阶段性担保的特殊之处在于，银行取得他项权证后，即便主债务尚未得到清偿，解除条件也已成就，开发商的保证责任即宣告解除，银行的债权由“人保”转为“物保”。另外，根据《合同法》第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。据此，如果办理他项权证的条件已具备，在不可归责于开发商的情况下，由于银行怠于行使权利等原因导致未能办理他项权证的，应视为解除条件成就，开发商可得以免除保证责任。例如在北京市第二中级人民法院审理的某银行诉李某、某开发商金融借款合同纠纷一案中，法院认为，开发商已依约将小产证交给银行，银行在合理期限内怠于办理抵押登记，开发商可予免责，遂判决驳回银行对开发商的诉请。而在本案中，李某、王某并未取得小产证，客观上不具备办理他项权证的条件，对此，某置业公司也没有证据证明某银行支行办理抵押权预告登记后存在怠于行使权利的情形，故解除条件未成就，某置业公司的保证责任不能解除。

三、症结：《公司法》第十六条之立法本意探寻
《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为什么他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。“九民纪要”进一步明确，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，在债权人非善意的情况下，合同无效。“九民纪要”的出台改变了以往部分司法审判中盖章或签字即代表公司真实意思表示的裁判规则，其目的在于防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司财产造成损失，损害股东尤其是中小股东的利益。
在大陆法系多数国家和地区中，“董事（会）是以公司的代理人身份行事，不产生代表的问题” ，董事（会）意思表示的归属适用代理制度。“代表人制度主要见于东亚地区”，例如我国台湾地区“公司法”第208条第3款规定，董事长是公司的对外法定代表机关，其代表权也可受到章程、决议的限制，只是这种限制不能对抗善意第三人。在我国大陆，无论是学界还是立法上均区分了代表制度和代理制度，法定代表人与公司之间系代表关系，其他工作人员与公司之间系代理关系。法定代表人享有代表公司对外从事行为的概括性权利，但其权限可以通过法律规定予以法定限制，也可以通过章程、机关决议等进行约定限制。两种限制的外部效力并不相同。《公司法》第十六条即被认为是对法定代表人代表权的法定限制。对于以公司财产为他人提供担保的行为，因其往往是公司无偿负担的单方义务，涉及公司及股东担保的重大利益，并不当然包含在法定代表人的代表权限内，必须经过公司有权机关合法决议形成公司的真实意思，再行通过法定代表人的行为对外作出意思表示。这也有些类似于英美法系中的“正常生意规则（Ordinary Business Rule）” ，即公司一般日常经营事项董事有权签署合同，超出范围的属于非正常生意，董事无权签署。

对于交易相对方而言，与约定限制不同的是，对于法定代表人代表权的法定限制，因法律已经公布，不知法律者不能免责，故推定交易相对方应当知道，且应对己方尽到注意义务承担举证责任。该注意义务具体体现为，债权人在缔约时应当甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思。“相较于自然人，法人的意思表示具有程序性和可审查性。”根据公司的治理结构，股东（大）会是权力机关和意思形成机关，董事会是经营决策和业务执行机关，公司能否提供对外担保的决策权归属于股东(大) 会或者董事会。对于非关联担保，需要经过股东(大) 会或董事会决议; 对于关联担保，必须经过股东(大) 会决议。因此，一般情况下，如果债权人签订担保合同时要求担保人提供股东（大）会或董事会决议，并作形式审查，即认为其尽到了注意义务，系善意相对人，即便法定代表人未真正得到授权，也构成表见代表，担保合同有效。

正是由于“九民纪要”明确了债权人的审查义务，本案中，某置业公司在二审阶段即以“九民纪要”为依据，提出新的抗辩意见，认为某银行支行未审查机关决议，要求法院认定担保关系无效。

四、结论：机关决议在阶段性担保中之必要性分析
“九民纪要”在通过第17条规定重申《公司法》第十六条效力的同时，又通过表见代表、表见代理和第19条例外情况的规定，形成系列“组合拳”，避免了片面强调债权人或是公司股东的单方保护，以期达成股东尤其是中小股东、担保人、担保债权人以及其他债权人的利益平衡。

股东（大）会或董事会决议是公司真实意思的直接证据，但并非唯一证据，如果有其他事实表明担保是为了公司利益，也可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。“九民阶段性纪要”第19条规定的无须机关决议的例外情形具体包括：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由意思单独或共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。对于上述第（1）种情形，我国于2010年颁布了《融资性担保公司管理暂行办法》，对担保公司的设立及公司治理、内部控制、风险集中度、关联交易等方面均进行严格监管。而对外提供担保是担保公司的主营业务，一方面，不可能在开展每一笔具体业务时都要召开股东（大）会或董事会进行决议，另一方面，担保公司也因开展担保业务而获利，因此，以担保为业的公司不属于《公司法》第十六条的调整范围。银行或非银行金融机构开展保函业务同理。第（2）（3）种情形作为例外的原因在于，《公司法》第十六条的立法目的在于防止法定代表人擅自对外担保损害公司及股东利益，而在第（2）（3）种情形下，公司对外提供担保并非纯粹设定负担的行为，或是为了自身的经济利益，或是债务人直接或者间接支付了相应的对价，也即，其承担的风险已得到补偿，此时，全体股东的利益具有一致性，并不存在大小股东之间利益冲突的问题，故其不属于《公司法》第十六条所要规制的对象。同时，也要考虑到，当前相当数量公司的内部治理并不规范，确实存在公司具有对外担保的真实意思但没有正式决议的情况，如果仅因缺少决议而认定合同无效，可能导致部分担保人以此为由恶意逃避责任，损害善意债权人的利益。在第（4）种情形下，三分之二有表决权的股东签字已经实质代表了公司的意思，故是否审查机关决议已无必要。

具体到本案中，开发商某置业公司是为更好地开展商品房销售活动而向某银行支行提供担保，即便某银行支行在缔约时未审查公司机关决议，也应当参考“九民纪要”第十九条第（2）种情形，既然公司为其控制的公司开展经营活动对外提供担保无需审查机关决议，那么，举重以明轻，某置业公司为自身开展经营活动向某银行支行提供担保也无需审查机关决议。况且，某置业公司并非责任的终局承担者，其承担保证责任后，可以依法向李某、王某追偿，也可以依据《商品房预售合同》追究李某、王某的违约责任。最终，法院认定，无论某银行支行有无审查过某置业公司为本案提供担保是否经过股东（大）会或董事会决议，本案担保是某置业公司为自身开展经营活动而作出，系其真实意思表示，保证合同有效，某置业公司应依约承担保证责任。

来源｜上海金融法院

作者： 孙倩

责任编辑 | 张巧雨

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