商标注册类目与实际不一致(注册商标最少要注几个类目)

【案件事实】

2007年6月至2008年1月间，孙国强在海淀区永丰屯租用房间后自建冷库，雇佣钱书增、周健利用低价购买或自行生产的水饺、汤圆，灌装到标有“思念”牌商标的包装袋及包装箱中，假冒“思念”牌水饺、汤圆对不一致外销售。2008年1月23日，孙国强、钱书增、与周健被抓获归案，公安人员当场起获大量“思念”牌水饺、汤圆。

【法院认为】

【评析】

2020年10月23日，浙江省公安厅食品药品环境知识产权犯罪侦查总队正式成立，加大了对食品药品、生态环境、知识产权等领域违法犯罪行为的打击力度。近日，从年初组几个织开展打击食药环知犯罪的“剑锋2号”行动统一收网。假冒注册商标罪为侵犯知识产权犯罪中较为常见的一个罪名，也呈现出高发态势。

假冒要注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。可见，构成假冒注册商标罪有三个关键要素：①未经许可；②同一种商品几个；③使用相同的商标。本文对其中的“同一种商品”的认定进行探讨。

两高一部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条对“同一种商品”的认定做出了解释：

第一，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用类别下的商品，与行为人实际生产销售的商品之间进行比较；

第二，名称相同以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”；

第三，名称不同但指同一事物的商品，要求在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者最少基本相同，且相关公众一般认为是同一种事物的商品。

故而根据《意见》第5条的规定，判断是否构成“同一种商品”存在两个标准：名称相同或者名称不同但指同一事物的商品。

一、对“名称相同”的判断

名称相同的商品即属于假冒注册商标罪中的“同一种商品”，商标注册根据《意见》的规定，此处的名不一致称为《商标注册用商品和服类目务国际分类》（以下简称《尼斯协定》）中规定的商品名称。

《尼斯协最少定》根据商品和服务的功能、性实际质，将商品分为34大类，服务项目分为11大类，具有确定性和标准性注。因此，如果行为人生产销售的商品的名称位列《尼斯协定》中，且与权利人注册商标核定使用的类目相同，即属于“同一种商品”。

二、对“名称不同但指同一事物的商品”的判断

在日常生活中，因地域、习惯等原因，对于同一事物可能存在多种称谓，实务中较多出现名称不同但指同一事物这一情况。在适用名实际称不同能否指向注册商标同一事物时，根据《意见》的规定，需结合主客观综合判断。

从客观上来说，需从功能、用途，主要原料、消费对象、销售渠道等方面判断；从主观上而言，需考量公众一般的认知，公众在一般情况下能否认为系争商品与权利人商品是同一种商品。

举例来说，在（2012）常知刑初字类目第3号假冒注册商标罪一案中，辩护人提出，权利人的注册商标核定使用商品范围为电灯泡，而行为人未经权利人授权，生产销售的商品是紫光灯管，二者并非同一种商品。

法院认为，灯泡与紫光灯名称不同，但二者在《商标注册用商品和注服务国际分类》中均属第十一类中的照明用设备，且两者在主要原料、销售渠道等方面基本相同，相关公众一般认为二者是同一种事物的商要品。因此，二者系名称不同但指同一事物的商品，属于刑法意义上的“同一种商品”，与辩护意见不予采纳。

但笔者认为，电灯泡与紫光灯管虽然都属于《商标商标注册注册用商品和服务国际分类》中的第十一类照明用设备，但两者外注册商标形上有较大差别，一般公众可以进行识别，并不会因为商标相同而使公众产生混淆。两者属于同一“类”商品，而非同一“种”商品。

回到刑事指导案例第674号，案例中公诉机关指控的犯罪数额包括假冒“思念”牌的水饺、汤圆、羊肉片的货值金额。权利人就“思念”牌注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋。

【结语】

刑法意义上的“同一种商品”必须严格按照法律规定，结合客观要件以及公众普遍的认知，予以综合认定，不能将类似、近似的商品与同一种商品相混淆。