蔺楷毅
供职于北京德恒律师事务所
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共益债概念及业务机会
共益债概念来源自《中华人民共和国企业破产法》（下称“破产法”），含义为在破产程序中，为债权人、债务人的共同利益所承担的债务。基于其性质的特殊性，相关法律、司法解释赋予了此类债务在清偿顺序上的相对优先性，可简要概括为虽劣后于担保债权，但优先于职工、税款及普通债权，与破产费用大体上属于同一层级，由债务人财产随时清偿。
破产法第四十二条第四项规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”属于共益债。之后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（2020年修订）第二条进一步规定，“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持…”。
实践中，多数进入破产程序的企业现金流基本枯竭，无论是房地产企业为了完成在建工程收尾工作，实现销售回款自救；或者是生产型企业为了摆脱困境，恢复生产（至少保证机器运转，延缓其闲置贬值），都有较为急迫的融资需求。而基于风险与收益相匹配的原则，除非债务人获得政策性扶持和帮助，否则其向市场进行共益债融资成本相对较高，一般在年化12%至15%左右。如能妥善控制风险，这一收益水平在当今市场环境下还是较为可观的。
信托公司参与共益债业务的优势
以往，参与特殊资产投资的主体以AMC、非持牌资管机构和其他不良资产处置机构为主。信托公司切入这一投资领域后，已经开始利用自身的制度优势和资源积累，逐步打开局面。仅以共益债这一细分业务为例，信托公司的优势体现在：
一是发放共益债这一行为本身是最直接的帮助和扶持陷入困境实体经济企业，相较于为上升期企业锦上添花，帮扶困难企业的雪中送炭更为可贵。而且在客观上也能起到稳定一方经济和社会环境的作用，符合当下关于金融应当脱虚向实、反哺实业，积极参与化解风险的监管理念；
二是发放共益债本质上为非标债业务，信托公司开展此类业务可谓轻车熟路，已经形成完整的风控管理体系，稍加调整即可很快上手。在传统业务受限、同质化竞争激烈，转型方向不甚明确的情况下，共益债类投资竞争者不多，对信托公司而言是一个另辟蹊径的发展机会；
三是与AMC等机构相比，信托公司具备私募资质，不必局限于自营资金，可以适当引入社会资本共同参与特殊资产投资，盘活、消解风险资产；
四是信托架构灵活，在共益债业务中可以运用诸如结构化等机制安排，适应不同风险偏好的投资人；
五是信托公司借由共益债业务，可以提前深入了解破产企业情况，谋求破产服务信托和其他不良资产投资的业务机会。
综合上述，信托公司在特殊资产投资领域虽是新面孔，但也具备后来居上的潜力。而共益债作为一个难度适宜的“新手任务”，可帮助公司尽快打开局面，确立先发优势。
共益债融资业务实施中可能遇到的障碍
共益债业务与其他传统业务一样，在实施过程中有其特有的难点和注意事项，在推进过程中也会遇到各种阻碍。笔者前段时间作为某破产重整债务人的管理人团队成员，与多家信托公司就共益债融资业务进行了深入交流。
此次拟申请共益债融资的债务人为生产型企业，在所属行业内具有较高的知名度和市场占有率，拥有一定数量的知识产权，后续因盲目扩张导致资金链断裂，无法清偿到期债务，进入破产重整程序。
鉴于债务人目前仍有下属企业能够正常生产经营，法院决定由债务人自行管理财产和营业事务，管理人进行全面监督。但债务人因资金紧张，无力召回流失员工及采购原材料通过扩大生产进行自救，因此有迫切的融资需求。但该共益债融资项目因以下障碍，最终未能完成：1.债务人资产负债情况不明朗；2.款项用途不明确；3.还款来源不确定；4.担保措施有效性存疑；5.用款周期可能调整；6.其他问题。
相信一定会有读者表示，这种项目能落地才是不正常的，但是事实上，对于绝大部分进入破产程序的企业，不确定性才是常态。如果以正常企业的生产经营情况和财务指标作为衡量标准，破产程序债务人显然都不具备借款的资格。上述共益债融资障碍的成因分别为：
1.关于债务人资产负债情况。债务人融资时点为法院受理破产申请后至第一次债权人会议前，此时债权人仍在陆续申报债权，第三方审计、评估机构也刚刚进场，相关债权审核、清产核资工作均在进行过程中。按照传统非标债项目的审核标准来看，企业既然已经进入破产程序，基本可以断言处于资不抵债状态，加之当时资产负债情况难以量化，显然不符合为其提供借款的根本条件；
2.关于款项用途。此次共益债融资大的方向是帮助企业恢复生产经营，但该企业受资金短缺影响，既往的上下游合作伙伴已大量流失，而订单及产能恢复均需要时间，且难以准确估计企业各个阶段生产所需的资金量。同时，获得共益债支持后，除了采购原材料、支付工资、水电费及维护生产设备外，还有可能支付部分紧急且必要的费用，如新产品研发的收尾工作、相关专利的维持费等。共益债资金可能难以做到百分百的专款专用；
3.关于还款来源。我们提出的还款来源主要有经营还款、投资人置换以及保底的依法定顺序随时优先还款。但是经营还款高度依赖自身经营恢复进展和市场情况；投资人置换可能性相对较大，虽然已有潜在投资人人选，但是其并不会为此出具任何书面文件；依法定顺序还款作为保底的还款来源，也未能获得资方的认可；
4.关于担保措施。为了促成共益债融资，我们提出以有较高余值的土地使用权及在建工程为出资方办理第二顺位抵押担保。但是在实操层面，当地不动产登记中心要求办理二抵需在先权利人同意，另外资产变现处置方案尚未确定，且最终处置结果难以预估，资方认为担保措施有效性存疑；
5.关于用款周期。本笔共益债预定期限为一年，但是双方均有权宣布借款提前到期。原因是破产重整程序下，自法院受理破产申请之日起9个月内，需形成重整计划草案，草案通过后进入由债务人为执行主体的重整计划执行期，管理人仅有监督权。共益债出资方通常希望在合适时点尽早退出。同时，对于债务人来讲，年化15%左右的资金成本也确实较高，如有投资人或其他资金流入，会希望尽早清偿共益债。用款时间的不确定性导致信托公司如为本项目发行产品，在募集资金时会更加困难；
6.其他问题。在商谈共益债事项时，项目所在地出现了本土确诊病例。很多出资方表示虽然融资额仅有3000万元，但是不去尽调不合适，去了现场未来其他工作安排都会受到影响。这一因素也在一定程度上影响了出资方的积极性。
以上共益债融资过程中出现的问题和障碍，相信不仅存在于本项目中，在其他类似项目中也会有所体现。
对信托公司开展此类业务的建议
笔者首先对此前共益债融资项目中有所反馈的各家机构都表示由衷感谢。但为信托公司能顺利开展此类业务，破产企业也能获得关键融资，笔者谨提出如下建议：
1.信托公司应对债务人进行全面的独立尽职调查，调查方向可考虑围绕借款用途、还款来源以及债务人未设立担保财产情况。如后续拟提供破产服务信托服务的，可与管理人深入交流，了解投资人招募情况以及可能的重整方式等；
2.结合法律规定以及企业实际情况，合理约定并监督款项用途，与管理人划分款项使用及监管的权责关系。对管理人、债务人提出的还款来源可行性及金额进行预估和测算，同时通过尽职调查“算大账”的方式，对共益债安全性有基础性的评估；
3.力争在法定优先权基础上，通过与担保债权人协商，争取获得更高顺位的受偿顺序（通常发生在共益债主要用于在建工程等特定担保物的情况下）、获得有效的财产担保并运用动产浮动抵押等增信措施。如果合伙制律所担任管理人，部分情况下，管理人团队可能会愿意额外提供担保，也可以作为谈判的方向之一；
4.合理约定用款周期，信托公司可以考虑对债务人提前到期权利进行限制，如约定最低用款期限等；
5.综合运用如约定（分期）放款条件、账户监管、要求管理人适时说明企业情况、重整进展等风控措施，提升款项的安全性；
6.信托公司如使用募集资金的，需要充分说明投资风险。必要时考虑运用结构化等交易安排，满足投资人不同的风险偏好；
7.建议与管理人形成良性互动。管理人在破产程序中起到重要作用，在共同推进盘活企业资产，保护债权人合法权益的角度上，管理人与共益债出资人利益是一致的。共益债融资中，出资人与管理人既是交易对手，也是合作伙伴，两者共同配合才能实现各方共赢。
最后，希望信托公司给予特资部门更高的容忍度和试错空间。特殊资产投资相较传统业务确实有更高的风险，而且风控措施也有所区别。与深耕这一领域的AMC等机构相比，信托还有很长的路要走，但千里之行始于足下，祝愿行业能够在特殊资产投资业务中有所作为。
责编：糯糯
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