2015年11月19日，赵某（已判决）成立A县兰兰服饰有限公司（以下简称“兰兰公司”），之后与郑某1（已判决）合作经营兰兰公司。被告人郑某系郑某1的儿子，协助其父亲参与兰兰公司的日常经营，按照郑某1的指令，负责公司所有资金的掌控和支付。兰兰公司通过与郑某1控制的香港B投资有限公司签订虚假出口合同，获取相关虚假单证后向衡东县国税局申报出口退税，共计骗取退税款6250720.66元。被告人郑某明知其父亲郑某1和赵某系骗取出口退税，仍在郑某1的安排下虚构资金流，购买外汇等帮助郑某1、赵某骗取出口退税款共计6250720.66元。被告人郑某于2019年9月29日主动到公安机关投案。
原判认为，被告人郑某的行为已构成骗取出口退税罪，且数额特别巨大。被告人郑某在共同犯罪中系从犯，依法减轻处罚；系自首，依法可从轻处罚；当庭认罪悔罪，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条之规定，判决：被告人郑某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
上诉人郑某对原判认定的事实及定罪无异议，但上诉辩称他是受其父亲郑某1的指使、安排负责银行转账形成虚假资金流，是从犯，其在共同犯罪中的地位和作用比同案人赵某要小，且有自首情节，原判量刑过重，请求二审对其适用缓刑。
上诉人郑某的辩护人提出，上诉人郑某是按照其父郑某1的指使被动参与犯罪，没有参与决策、对骗取税款分配，只获取工资薪酬，起辅助作用，是从犯。
上诉人郑某上诉提出“受其父郑某1的指使、安排负责银行转账形成虚假资金流，是从犯，其在共同犯罪中的地位和作用比同案人赵某要小”，上诉人郑某的辩护人提出“上诉人郑某是按照其父郑某1的指使被动参与犯罪，没有参与决策、对骗取税款分配，只获取工资薪酬，起辅助作用，是从犯”的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳，可依法对上诉人郑某减轻处罚。但上诉人郑某按照同案人郑某1的指使，多次控制多个银行账户之间的资金转账、支付，结汇，虚构完整资金流，从而帮助他人骗取出口退税，其作用不同于一般公司财务人员的行为，且帮助骗取出口退税的数额达到特别巨大，不符合适用缓刑中规定“犯罪情节较轻”的情形，依法不能适用缓刑，故对上诉人郑某及其辩护人提出“请求二审对郑某适用缓刑”的上诉请求，不予采纳。终审改判被告人郑某有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
海关出口退税专业张严锋律师团队提示：
共同犯罪中的主从犯的认定是司法实践中量刑情节的重要组成部分，直接决定犯罪人所需承担刑事责任的大小以及刑事惩罚程度的轻重。因此，正确区分主从犯至关重要。其中，通过分析各共同犯罪人的地位和角色是区分主犯和从犯的最主要原则。
一般来说，主犯处于支配和控制地位，起着主导作用，扮演着主角角色，对共同犯罪的产生、发展过程和结果起着决定性的作用，影响和决定着犯罪的进程和发展方向。主犯往往首先提出犯意，纠集共同犯罪人，制定犯罪计划，指挥、协调其他共同犯罪人的活动，积极参与实行行为的全部或主要部分，直接造成危害结果，控制赃款赃物。
与此相反，从犯处于从属、顺从、服从、依赖主犯的被支配地位，扮演着配角角色，从主犯处得到部分赃款赃物，对主犯的犯意表示赞同、附和、被动接受主犯的任务。
本案中，被告人郑某系郑某1的儿子，协助其父亲参与兰兰公司的日常经营，按照郑某1的指令，负责公司所有资金的掌控和支付。郑某明知其父亲郑某1和赵某系骗取出口退税，仍在郑某1的安排下虚构资金流，购买外汇等帮助郑某1、赵某骗取出口退税，与其父郑某1等构成了骗取出口退税的共同犯罪。
根据相关案件事实，郑某1策划、组织整个骗取出口退税的犯罪链条，占支配地位，起到主要作用，系主犯。被告人郑某系其子，协助其父参与涉案单位经营，遵照其父指令帮助骗取出口退税，且主观明知其父骗取出口退税行为，因此根据区分主从犯的判定原则，郑某客观上参与部分犯罪环节，居从属地位，起到帮助作用，系从犯。因此，法院采纳了其系共同犯罪中从犯的辩护意见，但对其作用、地位又较于一般的公司财务人员更重的事实作为评价依据，认定不符合 “犯罪情节较轻”的情形，驳回其适用缓刑的诉请。
综上所述，法院经过对被告人在共同犯罪中作用、地位的客观分析，一方面认可其系从犯的上诉意见，将原判5年有期徒刑改判为4年有期徒刑；另一方面依法对其未适用缓刑。
上海峰京律师事务所 张严锋 陈粤 整理
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