最近读了一下长江岩土工程总公司与中国建设银行股份有限公司温岭支行等独立保函纠纷上诉案之最高院二审判决书（案号：(2019)最高法民终302号），颇有些意思。这个案子是关于一个在利比亚的国际工程项目中的独立保函争端的。但其中又关联到证据的采信、法院的心证等等内容。所以就在此文中用札记的形式，记录一下所思所得吧。
1、这个案子中的保函申请人（中博公司）、开立人（建行温岭支行）、受益人（长江岩土公司）都是国内企业，那么此案是国内民事纠纷、还是涉外民事纠纷呢？
一审、二审法院都认为，这个案子是涉外民事纠纷。为啥呢？因为保函所涉基础交易的标的物即建设工程在利比亚国，而且与本案民事关系相关的重要法律事实发生在中华人民共和国领域外，故本案为涉外民事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。
2、法院对于证据的审查，倾向于“实质重于形式”。特别是财务资料，只要大数对得上就可以了。
本案就是一个例子。本案涉及5份预付款保函。预付款保函载明的生效条件是：“本保函自本行负责人或授权代理人签字盖章并在预付款到账之日起生效。”保函的签字盖章手续都已经完成了，那么法院就要考察预付款是否都到账了。一审法院（浙江省高级人民法院）注意到中博公司在2011年5月13日和15日的对账函中，确认收到长江岩土公司的款项总额已经已经超过了5份预付款保函的预付款总额。所以一审法院就判定：相应预付款保函下的预付款均已付足，涉案五份预付款保函均已生效。
建行温岭支行提出长江岩土公司支付的款项与保函之间缺乏一一对应关系，以及保函之间缺乏承接关系的证明等抗辩。但一审法院认为，这些理由均不足以否定涉案保函已经生效的事实，因此不予采纳。
由上可见，法院是“看主流”、“看大数”、“看大方向”。特别是财务资料，只要大数对得上，能够形成法官的内心确信（也就是“自由心证”），合乎整体的大逻辑就行了，至于是不是有“一一对应关系”、“承接关系”，那都是财务制度上比较具体的（甚至是琐细的）考虑，可能是不会纳入法院的考量范围的。
3、在工程未完工的情况下，中博公司有义务向长江岩土公司退还工程款（预付款）吗？
在国际工程中比较常见的情况是：预付款是在承包商开工前支付给承包商的。在很多项目中，“支付预付款”是开工的一个前提条件。总包合同中一般会约定预付款的逐步扣减（即每月工程款中的一部分为预付款，一部分为进度款）。本案中，涉案工程位于利比亚，在建设过程中遭遇了利比亚战乱，中方各家建设单位不得不放弃工程建设，撤出利比亚。在此情况下，有可能有一部分预付款没有抵扣完。
但为什么法院没有进一步深究此事呢？可能是因为判决中提及的一份会议纪要。在这份会议纪要中，长江岩土公司利比亚分公司总经理表示，塔沃嘉项目的产值已经超过6000万LD，从进度款申报到现在已有半年多时间，但直至今日都未收到一分钱进度款，而预付款已经无法支持项目的正常施工，对项目进展有很严重的影响，而且现场工人数量不足也与进度款未按时支付有直接的关系。
从这份会议纪要中可以看出，无论总包合同中是否规定了进度款，在项目实际建设进程中业主并没有支付任何进度款。换句话说，施工方的唯一资金来源就是预付款。因此，只要能确认中博公司已经完成的工程量远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，就可以得出“中博公司已经将该工程预付款用于工程建设”的结论。
双方就此已经另外打了一场官司。浙江省台州市中级人民法院做出了二审判决（案号：（2018）浙10民终1355号，简称“1355号判决”），认定中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，已经完成的工程量远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任。本案的一审法院基于1355号判决，认定：长江岩土公司以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付预付款项下款项的请求不能成立，不予支持。
笔者经检索，通过公开渠道找不到1355号判决，否则可以看看台州中院就“中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，已经完成的工程量远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任”一节是怎么具体论述的，是否与笔者在上文中的推测一致。
4、总包人和承包人双方免责的情形——因为发包人原因造成工程延期或其他责任
在国际工程建设中，“工程延期”的一个因素是发包人原因。比方说，发包人突然通知总包人，让总包人停工，总包人就要停工。国际工程中的各方当事人众多，总包人下面还有分包人直至具体施工人等众多主体。总包人接到发包人的停工通知后，需要一级一级地传达下去。但一旦停工，各个施工方都会产生成本（比如人、机、物料的支出）。如果事先不约定这部分成本应如何处理，到时总包商就可能面临分包商甚至其他施工方的索赔。从判决书来看，长江岩土公司是总包方，中博公司是承包人。实际上，中博公司可能是大分包方，甚至是总分包商。本案中，中博公司和长江岩土公司签署的《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。这一条比较好地保护了总包人的利益。
5、证明项目已经完成的工程量的关键证据：中国驻利比亚参赞处于2011年1月27日出具的两份关于塔沃嘉和瓦利德项目工程量的意见
前面已经说了，1355号判决中认定，“中博公司已经完成的工程量远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额”。其依据是什么呢？
支持1355号判决做出上述认定的一份关键证据是中国驻利比亚参赞处出具的两份关于塔沃嘉和瓦利德项目工程量的意见。在这两份意见中，列明了项目进展情况、合同金额、开工起止日期、项目进展情况等内容。其中的“项目进展情况”中包括了已经完成的工程量和对应的价款。这两份文件上均有长江岩土公司的盖章确认。
长江岩土公司在诉讼中对这两份意见提出了质疑：（1）认定涉案工程的工程量不属于驻利比亚参赞处的职责范围，法院不能依据驻利比亚参赞处出具的意见作出判决；（2）驻利比亚参赞处出具的意见中工程量数据来源不明，没有任何工程资料作为底档，完全是凭空捏造出来的；（3）驻利比亚参赞处对根本不存在的“塔哇嘎950套项目"也出具了完成7017万元工程量的意见。可见，驻利比亚参赞处出具相关意见不严谨、不可信。
对于长江岩土公司对驻利比亚参赞处两份意见的质疑，中博公司又是如何答辩的呢？
中博公司答辩称：驻利比亚参赞处出具的两份意见是有效的，是在其职权范围内制作的，是具有公信力和法律证明力的。根据浙江省商务厅、财政厅发布的《浙江省实施“走出去"战略专项资金使用管理办法》第六条规定，企业申报专项资金应递交的材料包括我国驻当地使领馆经商参处（室）的证明文书。2011年1月24日，长江岩土公司和中博公司作为联合体共同向驻利比亚参赞处就“2010年度申请浙江省促进外经贸发展政策资金项目"申请备案，其中特别之处，申报材料中需要驻利比亚参赞处的证明文件。所以，两份意见是长江岩土公司在向驻利比亚参赞处备案后，由该参赞处审核后出具的，来源合法、内容真实，可以和其他证据相互印证。长江岩土公司还曾在2010年2月3日驻利比亚参赞处出具的两份涉案工程项目意见上盖章确认。
一审、二审法院均未采纳长江岩土公司对驻利比亚参赞处出具的相关意见的质疑。究其根本，长江岩土公司是在驻利比亚参赞处出具的相关意见上盖了章的。这其实已经构成了证据规则中的“自认”，做出“自认”的当事人是要承担不利后果的。既然驻利比亚参赞处出具的相关意见“不严谨、不可信”，长江岩土公司当时干嘛要盖章确认呢？更进一步，长江岩土公司的质疑本身，还会导致法院对长江岩土公司的诚信度产生怀疑。一旦法院对一方当事人的的诚信度产生怀疑，这对法院的心证的形成、其他证据的采信和取舍、审判逻辑的推演，都会产生巨大的影响，对诚信度下降的当事人极为不利。这一点，在本文中稍后另叙。从整个二审判决来看，导致岩土公司的败局的最致命的子弹之一，就是这份盖章文件。
6、《承包合同书》约定的工程量计算方式
依据《承包合同书》约定，承包人按发包人规定的时间每月向发包人提交已完工程量报告，并同时报送项目代表。在1355号案件中，长江岩土公司始终坚持，根据双方签订的承包合同，工程量需由利比亚业主、监理和长江岩土公司代表签字。法院认为：长江岩土公司提交的工程进度技术报告和已完工程产值表由监理机构单方面出具，并非相关当事人约定的涉案工程量的结算方式，不能据此直接认定中博公司已经完成的涉案工程量。
根据笔者的相关海外工程经验，长江岩土公司坚持的“根据双方签订的承包合同，工程量需由利比亚业主、监理和长江岩土公司代表签字”，并非没有合理性。海外工程实践中是有类似做法的。毕竟不能让分包商报啥就是啥对不对？即使长江岩土公司和中博公司的总承包合同中没有写“工程量需由利比亚业主、监理和长江岩土公司代表签字”这码事，相信实践中各方也有可能这么做。否则如何“验工计价”呢？在这种情况下，法院是有权力进一步探寻双方的交易惯例的（见本公众号文章：买卖双方未签署书面协议的情况下，如何探究双方的交易习惯？）。但本案中，两级法院都没有去探寻双方的交易惯例。为啥？可能就是因为长江岩土公司对那份参赞处文件的质疑，导致长江岩土公司的诚信度存疑，于是法院就根据表面证据直接下判了。
7、长江岩土公司在中博公司系因不可抗力不能履行合同的情况下还要索赔保函的行为，被法院判定为“缺乏诚实信用”、“滥用索赔权”，导致长江岩土公司的信用度彻底坍台。
从前文可知，一二审法院均认定：（1）中博公司已经将该工程预付款用于工程建设，已经完成的工程量远高于长江岩土公司给付的工程预付款金额，中博公司对长江岩土公司没有付款义务或赔偿责任；（2）中博公司和长江岩土公司签署的《承包合同书》第34条已经明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。
1355号判决已经查明：因利比亚国内发生战争，中博公司和长江岩土公司撤离涉案工程项目。中博公司系因不可抗力不能履行合同，并未违约。
在此情况下，如果本着实事求是的态度，就可以看出长江岩土公司没有必要再起这个诉讼。或者说，对于长江岩土公司来说，这个官司没有打头。但长江岩土公司还是一路硬打下来。对此，最高院也不客气，在判决中说：“长江岩土公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。长江岩土公司明知案涉工程因不可抗力无法继续的情况下，仍然坚持以中博公司违约为由，要求建行温岭支行支付履约保函项下款项，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权。”
这段判词，其实把话说得很重了。如前所述，长江岩土公司对驻利比亚参赞处出具的相关意见的质疑，本身就可能会导致法院对长江岩土公司的诚信度产生怀疑。加上“长江岩土公司对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的”，导致法院做出了长江岩土公司“缺乏诚实信用”、“滥用索赔权”的论断。一旦法院认为某方当事人“缺乏诚实信用”，法官的自由心证就可能会倾向于采纳对“缺乏诚实信用”的当事人不利的证据，运用对“缺乏诚实信用”的当事人不利的论证逻辑。“缺乏诚实信用”的当事人输掉官司的概率，因此也就比较大了。
所以，当事人在法庭上还是要本着“实事求是”的态度，尊重事实，尊重法律，不能是“对我有利的东西我就认，对我不利的东西我就不认”。慎之慎之！
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