私募基金资金池定义(私募基金和公募基金的定义)

本期导读：

当前，私募股权行业飞速发展的同时，层出不穷的合规问题也陆续暴露出来，包括公开或者变相公开募集资金、规避合格投资者要求、不履行登记备案义务、错综复杂的集团运作、资金池运作、自融自担等问题逐步显现，可谓乱象频生。不少业内人士也指出，要重视私募基金行业出现鱼龙混杂的情况。

该案件并非是个例，实际上，行业中还有多个类似案件的发生。北京市京师律师事务所证券和投资基金部主任刘盼盼在采访中表示，当前行业内违反信义义务，未遵守适当性规定，进行嵌套投资等非合规运作的典型案例还有：恒宇天泽超170亿契约型私募基金兑付危机、永柏资本募资平台红银财富66 亿违约案、金诚集团与锦安财富案等；影响资管新规的阜新案、多家银行资管及上市公司介入 MPS 爆雷案等。

而该案件之所以受到广泛的关注，不仅因为涉案金额较大，实际上，也与钜派投资及钜洲资产本身有着较强的关联性，更重要的一点是，案件中所涉及到的募、投、管、退全流程中均有不同的合规风险，所有环节出现的问题聚合在一起，让这一事件成为相关案件中的典型代表。

钜洲资产这次因何被罚？

官方资料显示：钜派投资集团业务范围涵盖房地产投资、私募股权投资、公募基金、私募证券投资等领域，私募基金其中在私募股权投资领域也涉猎广泛，案件中被执行人之一钜洲资产管理（上海）有限公司，就是其重要的子品牌。

资料显示，钜洲资产管理（上海）有限公司成立于2013年，除了钜洲资产管理的基金以外，其还出资投了中钰资本、高特佳投资、联创集团、君联资本、同创伟业、鼎晖百孚等知名机构。换言之，钜洲资产继做GP，也做LP对外出资，而案件中其是作为钜洲智能制造2018私募投资基金的管理人。

根据此前的判决书，钜洲智能制造2018私募股权投资基金的投资标的是北京国投明安资本管理有限公司(执行事务合伙人)（下称 “国投明安”）、广州汇垠澳丰私募基金股权投资基金管理有限公司（下称 “汇垠澳丰”）作为普通合伙人发起设立的广州天河明安万斛投资合伙企业(有限合伙)（下称 “天河明安”），合伙企业来对卓郎智能机械有限公司(上市公司)（下称 “卓郎智能”）（600545.SH）进行股权投资。

根据合同约定，钜洲智能制造2018私募投资基金于2018年分两次支付天河明安投资款2.3亿元。

2017年9月卓郎智能完成借壳上市，但明安万斛基金并未登记为卓郎智能的股东。直至2019年10月，钜洲资产向投资者披露，在涉定义案私募基金募集及存续期间，明安万斛基金管理人国投明安及其实控人周某，伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、资金到账的银行网页及视频，恶意挪用基金资产，并已于2019年10月失联。钜洲资产向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局经侦支的队对国投明安涉嫌合同诈骗进行立案侦查，因犯罪嫌疑人周某逃至日本，没有归案。

而本案的关键就在于钜洲资产和钜派投资是否有责任赔偿LP的损失。实际上，从募集到投资，各环节均存在一定的问题。

北京市京师律师事务所证券和投资基金部主任刘盼盼认为，理解该案，首先要理解几基金个法律法规的大背景：从该案时间轴来看，该案从募集到退出阶段，是在进一步通知之后，贯穿资管新规及募集新规，且经历了重组新规及减持新规、证监会私募监管新规（资管新规的过渡期亦刚刚结束）。

从架构上，该基金为有代销性质的非主动管理型双GP嵌套股权投资基金，投资标的为上市公司股权，在募集的时候，该架构是合规的。但随着监管的发展，如禁止嵌套、要求主动管理、禁止代销私募股权等要求，现行该架构面临着诸多合规障碍。

实际上，涉案基金管理人钜洲资产早在2018 年 12 月 29 日就被上海定义证监局采取出具警示函的行政监管措施，于 2019 年 8 月 1 日 被上海证监局采取责令改正的行政监管措施，可见其与资管新规生效后已经受到监管的关注。

刘盼盼对FOFWEEKLY坦言：根法律法规、案件事实及两级法院释明情况，钜洲资产、钜派投资在涉案基金中存在以下几个过错：

（1）钜洲资产未适当履行诚实信用、谨慎勤勉的管理义务及其作为卖方机构应尽的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的适当性义务；

（2）钜派投资作为卖和方机构在涉案基金的推介、销售阶段未尽到适当性义务， 未对客户进行风险评测试，提示基金产品的整体风险；

（3）钜洲资产作为基金管理人在涉案基金投资运行阶段未尽到审慎管理义务， 其未确定明安万斛合伙人情况下，且在有托管账户的情况下，将募集资金注入该 合伙企业账户；

（4）钜洲资产在基金投资、管理阶段均存在严重违反管理人职责的违约行为，未对股权代持这一事件进行披露，且对明安万斛是否将基金款项用于受让上市公司卓郎智能股权未尽审慎审核义务，未能履行主动管理的职责。关于连带责任承担，由于钜派投资实际参和与推介、销售涉案私募基金，实质参与 涉案私募基金的投资、管理，钜派公司作为集团公司，实质上构成了钜洲资产销售、投资、管理涉案私募基金的代理人。

紫荆资本法务总监汪澍从实操角度分析认为：

本案件中在募集过程中主要涉及：适当性义务履行基金不充分；集团公司混合运作的业务模式导致多主体、多环节介入私募基金推介环节；风险揭示不充分等问题。

在投资过程中则主要涉及

1.认缴出资金额和产品规模不匹配；

2.未备案产品前即开展投资运作活动；

3.工商变更登记前后，合伙协议一方GP汇垠澳丰消失；

4.投资后一年半才完成相应工商变更登记工作且合伙协议一方GP汇垠澳丰消失；

底层资产投资环节主要有2个问题：一是核心资产权属确认仅凭一份未经确认真实性的《股权转让协议》，且默认其法律关系为“股权代持”；二是对底层项目的权属确池认为“股权代持”的情况未向投资者进行合理风险揭示和披露，也未采取有效的风险控制手段；

在退出环节的主要问题：

1.前期风控措施不足，后期行动被动；对国投明安的缓兵之计缺乏足够的警醒（如关键性的银行账户余额信息资金缺少时间等关键要素予以忽视），最后导致其彻底丧失了追究国投明安责任为投资挽回损失的机会。

2.基金期限设置过短，不符商业逻辑；

因此，本案中出现的问题可谓是涉及了多个流程中的典型问题，而这也是为何该案件一直备受行业关注的因素之一。

行业合规现状堪忧

实际上，此前巨漳资本案也部分涉及到代销层面。刘盼盼表示：严格讲，本案是以委托理财纠纷，实务上这个案件不算大，只是这次为 2020 年代销新规后 PE 层面代销类产生争议的首案，可以预见，此前未严格尽到审慎管理义务的基金及受托管理，或未严格整改的相关方，也会有产生这种争议的风险，严重的可能触及刑事。

本案中，基金公募中2.3亿资金被GP挪用，这对于重视信用与资金安全的私募基金行业来讲并非是小事，这与管理人和代销机构有着密切的关系。该案件也是行业中的典型案件，法院的判决对行业从业者起到一个警示作用。

作为个人LP接触投资私募股权领域的途径之一，财富管理公司本身对产品的风控把握等优势，是不少个人LP选择其作为渠道的重要依据。但国内财富管理公司实际上依旧存在不少合规风险。

1.刚兑危机，既有代销其他资管机构公募的发行的产品、也有自己发行的资管产品，这与其业务模式有关，第三方财富管理公司透过私募管理人实行嵌套产品的方式保有客户，而以机构投资人身份参与投资，可借鉴的方式为代销模式上对客户归属设置“代理人账户 Nomineed Account”安排 ，在国际上许多大型私募管理人机构（包括私募创投或私募股权基金、对冲基金）是不直接面对自然投资人（高净值客户），基本为委托第三方销售；

2.对无牌设立资金池的监管擦边行为，目前监管逐渐明确，在代销新规后， 必须持牌，2020 年代销新规中对私募资管及经中国证券投资基金业协会登记备案的私募基金未纳入，但除上述外，还有银行理财、保险资管、证券私募等，目前证券私募是纳入了代销新规，银行理财也出了销售新规，可见除公募基金及私募证券外，监管思路是其他另行制定相关销售管理办法，对标国外第三方财富管理机构的发展历史，国内的第三方财富管理机构另一个业务发展方向是投顾业务；

3.存量整顿与行业规范问题，泛金融行业存在信用危机问题，在第三方财富管理行业监管规范及生态构建上，可充分发挥社会专业力量的作用，除持牌分类监管，还可池以引入从业人员准入、审计、行业自律等制度；

4.如何做到真正的“独立”第三方，摆脱合规隐患，对照国外第三方财富管理机构的发展历史，或意味着，向真正意义上独立财富顾问转型，彻底改变现在的盈利模式，从收取佣金的模式转身客户付费的买方顾问模式。

除了合规问题资金以外，实际上当前市场上的财富类LP多是以单一形式运作，缺乏抓手使之无法形成体系，因此在股权投资行业的配置范围整体还是比较小的，基本是以单一机构募集、单一机构投资，无论是募集还是投资，无法与体系所覆盖到的范围所比拟。

此前中植系的重组的消息在业内引起广泛的关注，最主要的原因是，中植系通过重组后可以实现统一的大平台共同募集、投资，整体资源互相打通，可以说是财富型母基金的范式，也意味着未来财富型母基金有望从代销驱动转为投资驱动。一方面因监管要求，另一方面也能提高投资的集中度。

LP如何规避风险

监管是一方面，对于LP来讲，如何更好地识别出合规风险，来实现私力救济也是很有必要的。对此，刘盼盼律师提出以下建议，供LP参考。

首先对GP的监管细则及法律落雷责任的明确，比如关联私募、非法自融、资金池，涉及 GP 内控指引，风控机制的全面完善的细则，可执行的细则；

其次，随着另类资产走向成熟，LP 对投资有进一步需求，不管是代销还是管理机构，LP 都希望其有严格的适当性义务履行规定，包括对产品的整体评测、对 LP 的投资者的更高维的教育，对标的资产的的透明的清晰的尽职调查计划，使得 LP 无论是称心如意的 Portfolio ,还是前景广阔的资产类别中都能有“安心丸”；

最后，LP会更希望监管重视 GP 的投研，在 GP 备案登记之时的强要求或有这个代表倾向，目前管理人登记备案的要求预计会越来越强。

LP应当慎重选择投资机构/GP,对其投资项目的真实性、合法性做充分尽职调查， 必要时可聘请第三方机构尽职调查；

LP 应当加强专业学习，识别“伪私募”，同时做好自身的合格投资者管理，投资于符合自身风险评级的产品；LP 学会长效保护，在相关的 LPA 条款中对退出进行分期激励，防止因退出项目的 Carry 不够对 GP 的激励不够导致 GP 出现不主动管理，甚至挪用资金触发刑事风险，得不偿失；

LP 要主要监管投资过程，积极参与投后的管理环节，积极调阅和重视基金管理机构发放的投资人通讯，包括投资金额、投资项目、估值变动、退出形式。

总结

从当前行业中存在的合规问题及监管动作来看，未来监管的趋势也令行业有了新的期待，在刘盼盼看来，有以下几个监管发展方向：

1.对私募资管及私募基金另行设立销售管理办法；

2.加强持牌监管，加强代销向买方顾问角度，履行适当性义务、审慎义务的角度监管；

3.面向机构而非更多的为自然人的角度发展财富管理业务；

4.继续延续资管新规及私募新规的思路对私募基金的投资、运营合规细化监管。