关键词：农民工工资、实际施工人条款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条
从2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台之日起，这一条款在应用中尺度不一。笔者对该条款及农民工工资保护问题放在一起，试图说明该条款如何运用，以及农民工工资支付的保障问题。
一、“实际施工人诉讼对象”条款不能解决所有工程款欠付问题，其着重解决的是劳务款支付问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
从该条款的字面意思上来看，在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人建设工程价款时，实际施工人可以以转包人或者违法分包人为诉讼对象，也可以以发包人为诉讼对象。至于欠付的建设工程价款的性质，字面上没有规定，似乎可以无限扩张，只要属于建设工程价款即可，不区分人工费、材料费、施工机具使用费等费用性质。深究该条款的制定背景，我们会发现，之所以突破合同相对性原则，允许实际施工人直接向发包人主张工程价款，主要是为了解决那些年频繁出现的建筑工程领域农民工工资支付问题，而保护农民工工资并不等于必然保护实际施工人的利益，所以，该条款从制定初衷来看，并不是为了保护实际施工人所有类别的工程款。近年来，最高人民法院和各地高级人民法院对该条款的适用进行了逐步的限缩，提高了适用的门槛。2015年12月4日最高人民法院民一庭程新文发表的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲话中，提出了更高、更明确的司法政策要求：“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
根据最高人民法院的解读，“实际施工人诉讼对象”条款中“实际施工人”应满足三个条件：一是实际施工人应当是只存在于转包、违法分包、出借资质这三种违法情形无效合同中；二是实际施工人应当是实际付出、与上一家有合同关系的，以此区别于包工头手下的班、组、农民工；三是实际施工人应是实际付出人力、物力、财力，实际干活的人。
也就是说，我们试图通过“实际施工人诉讼对象”条款向发包人主张支付建设工程价款时，对于该工程价款的性质、实际施工人的概念要有个预判，不是所有的工程价款都能突破合同相对性原则并依据该条款必然得到支付。
二、农民工工资保护的行政措施与司法措施
在建设领域，因一直存在建设资金不到位、结算时间跨度长、违法分包、层层转包、挂靠承包等现象，导致工程款结算难、争议多。没有争议的情况下，一个工程从开始到最终结算一般都需要一年到几年的时间，有争议的情况下，工程款的结算时间跨度会更长。建设工程款项从建设单位支付开始，到总承包方、分包方、实际施工人，再到农民工手里，层层支付，一个环节出了问题，处于资金链末端的农民工就拿不到钱。即便经过努力拿到了钱，限于农民工流动性大、精细化管理难，也很难确定谁真正参与了项目建设，该将钱支付给谁。
通过对“实际施工人诉讼对象”条款的解读可以看到了一条农民工工资支付的司法保护途径。其实，为保护在农民工工资支付到位，行政、司法层面作出的努力远不止这些。
从2004年9月6日劳动和社会保障部、建设部出台《建设领域农民工工资管理暂行办法》始，2004年10月25日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效，其内容已被2021年1月1日由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》吸收），2005年5月25日劳动和社会保障部发布《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、2016年1月17日国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、2019年12月30日国务院发布《保障农民工工资支付条例》、2021年7月7日人力资源和社会保障部、国家发展和改革委员会等十部门发布《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》、2021年8月17日人力资源和社会保障部等七部门发布《工程建设领域农民工工资保证金规定》，兼之《劳动合同法》等一系列法律法规、规章制度，对农民工工资支付保障的制度设计上，一直没有止步。
（一）农民工工资支付行政领域的保障措施
1、存储农民工工资保证金
农民工工资保证金是指工程建设领域施工总承包单位（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业）在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。
国务院办公厅2016年1月17日发文并实施的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中，提出了完善工资保证金制度。《保障农民工工资支付条例》中进一步明确施工总承包单位存储工资保证金的义务，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠的工资。
《工程建设领域农民工工资保证金规定》中规定，施工总承包单位自工程取得施工许可证（开工报告批复）之日起20个工作日内，应当在工程所在地的银行开立工资保证金专用账户，按照工程施工合同额（或年度合同额）的1%—3%存储工资保证金。
施工总承包单位未按规定存储工资保证金或未提供金融机构保函的，将依据情节面临责令限期改正、责令项目停工、处以5万元以上10万元以下的罚款、限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。
2、建立农民工工资专用账户
农民工工资专用账户是指施工总承包单位在工程建设项目所在地银行业金融机构开立的，专项用于支付农民工工资的专用存款账户。
国务院办公厅2016年1月17日发文并实施的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中，明确了总承包企业在银行设立农民工工资（劳务费）专用账户，并直接将工资划入农民工个人工资账户。
《保障农民工工资支付条例》中进一步明确了开立、拨付、监督、监管责任主体。施工总承包单位负责开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设农民工工资。建设单位应将人工费用及时足额拨付至该账户。银行负责通知支付，人力资源社会保障行政部门具有监管责任，政府投资项目中财政部门、审计机关和相关行业工程建设主管部门建设单位具有监督责任。
施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户，将依据情节面临责令限期改正、责令项目停工、处以5万元以上10万元以下的罚款、限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用的，将面临责令限期改正、责令项目停工、处以5万元以上10万元以下罚款等情节不等的处罚。建设单位或施工总承包单位拒不提供或者无法提供农民工工资账户有关资料的也将面临上述处罚。
作为《保障农民工工资支付条例》的配套文件，2021年7月7日发布的《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》规定的更为具体，着重解决农民工工资专用账户以及工资支付监控预警平台建设的问题，从制度源头把控农民工工资与工程其他款项分开管理、专款专用，减少款项过手的道数，让每个主体在法律层面都有责任、尽责任。
3、提供工程款支付担保
工程款支付担保，是指为保证业主履行合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包人提供的保证业主支付工程款的担保。
业主工程款支付担保方式为银行和专业担保机构保函，担保金额不得低于合同价款的10%。银行和专业担保机构对其出具的保函或担保书承担连带责任。
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中首次提出在工程建设领域推行工程款支付担保制度，采用经济手段约束建设单位履约行为，预防工程款拖欠。《保障农民工工资支付条例》进一步确定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。
对于未依法提供工程款支付担保的，建设单位将面临责令限期改正、责令项目停工、处以5万元以上10万元以下罚款的处罚。因此导致拖欠农民工工资的，将承担限制新建项目、记入信用记录、纳入国家信用信息系统进行公示的结果。
4、建立农民工工资支付预警平台
《保障农民工工资支付条例》中明确要求，县级以上地方人民政府应建立农民工工资支付监控预警平台，实现人力资源社会保障、发展改革等部门的工程项目审批、资金落实、施工许可、劳动用工、工资支付等信息及时共享。人力资源社会保障行政部门根据水电燃气供应、物业管理、信贷、税收等反映企业生产经营相关指标的变化情况，及时监控和预警工资支付隐患并做好防范工作。
《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》进一步提出，农民工工资支付监控预警数据与建筑工人管理服务、投资项目在线审批监管、全国信用信息共享、全国水利建设市场监管、铁路工程监督管理等信息平台对接，实现信息比对、分析预警等功能。实现劳动保障监察相关系统与农民工工资支付监控预警平台的共享和衔接，开通工资支付通知、查询功能和拖欠工资的举报投诉功能，方便农民工及时掌握本人工资支付情况，依法维护劳动报酬权益。
5、企业诚信管理制度
《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》中提出了完善企业守法诚信管理制度。将劳动用工、工资支付情况作为企业诚信评价的重要依据，实行分级动态监管。建立拖欠工资企业“黑名单”制度，定期向社会公开有关信息。
将查处的企业拖欠工资情况纳入人民银行企业征信系统、工商部门企业信用信息公示系统、住房城乡建设等行业主管部门诚信信息平台或政府公共信用信息服务平台。对拖欠工资的失信企业，由有关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场准入、评优评先等方面依法依规予以限制。
《保障农民工工资支付》中规定，人力资源社会保障行政部门应当建立用人单位及相关责任人劳动保障守法诚信档案，对用人单位开展守法诚信等级评价。用人单位有严重拖欠农民工工资违法行为的，由人力资源社会保障行政部门向社会公布，必要时可以通过召开新闻发布会等形式向媒体公开曝光。
6、农民工欠薪应急周转金
农民工欠薪应急周转金，是指用人单位一时难以支付拖欠的农民工工资或者拖欠农民工工资逃匿，造成农民工生活困难，用于先行垫付用人单位拖欠的农民工部分工资或者基本生活费的资金。
《农民工工资支付条例》中明确，用人单位一时难以支付拖欠的农民工工资或者拖欠农民工工资逃匿的，县级以上地方人民政府可以动用应急周转金，先行垫付用人单位拖欠的农民工部分工资或者基本生活费。对已经垫付的应急周转金，应当依法向拖欠农民工工资的用人单位进行追偿。
目前，全国多地出台了应急周转金的申请、使用办法。该周转金一般由人力资源和社会保障部门设立并管理。满足当地管理制度的农民工，可以向该部门申请。
（二）农民工工资司法救济途径
1、劳动争议调解
《劳动争议仲裁调解法》规定，发生劳动争议的当事人，可以到企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。
2、劳动仲裁
《劳动争议仲裁调解法》中规定，发生劳动争议的当事人，不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
3、诉讼
诉讼分为两个层面。
第一个层面是农民工本人的诉讼。
《劳动争议仲裁调解法》规定，对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
对于劳动争议案件，劳动仲裁是诉讼的前置程序，也就是说，发生劳动争议后，当事人提起诉讼的前提是已经过劳动仲裁部门的裁决，无论劳动仲裁部门做出的是不予受理的裁决，还是实质性裁决，对于该裁决不服的，才可以提起诉讼。
第二个层面是实际施工人索要劳务费。
实际施工人可以通过四个途径行使诉权，追索劳务费。
第一种方式是实际施工人起诉转包人、违法分包人。这种方式依据的是合同相对性。
第二种方式是实际施工人只起诉发包人。这种方式依据的是我们前面第一大点提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条。
第三种方式是实际施工人起诉转包人、违法分包人、发包人。这种方式的依据是合同相对性及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条。
第四种方式是通过行使代位权。这种方式依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条。
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