非公司制企业承担责任的方式(非公司制企业股东负有有限的责任)

第一，先明确一下实际施工人的定义

实际施工人是指工程项目中负有统筹安排、管理项目现场施工的单位或个人，包括负有实际施工现场人员招聘、人员管理、工程计划、工程进度、施工管理、物资采购等职责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第四条中的规定，实际施工人也包含了无效合同的承包人，包括转包人、违法分包合同的承包人、借用资质签订施工合同的承包人。本次探讨的实际施工人主要是指建筑企业与实际施工人不一致的情形。

第二，实际施工人在施工过程中对外法律责任主要有哪些表现

实际施工人在工程实际施工过程中，为了确保施工项目的正常开展，实际施工人需要招聘施工员工、购买材料，甚至要进行融资等，而我们常见的实际施工人在施工过程中常见的法律责任主要有以下：

1、为了筹集项目施工款项，采取融资、借贷的方式获取经营资金；

2、为了项目施工，对外采购物资的行为，包括对外签订买卖合同、采购单等；

3、为了项目施工，采取租赁桩基、塔吊、挖机等租赁设备及场地的行为；

4、因工程施工发生侵害第三人人身财产责任的侵权行为；

5、因聘用的劳动者发生工伤、工资、赔偿等纠纷；

第三，常见司法实践中法院判决支持观点

实际施工人员对外发生本文第二条的内容时，对外责任承担问题各地法院审理思路有所不同，裁判标准不一，常见的法院支持的观点有以下四点：

1、依据“表见代理”判决建筑企业承担责任；

2、由实际施工人承担责任，理由有以下之一：

（1）相对一方明知实际施工人是挂靠、转包或违法分包的，仍继续合作；

（2）挂靠、转包或违法分包中实际施工人是实际意义上的施工者，是最终的责任者。

3、由建筑企业和实际施工人承担连带责任。根据《民法典》第一百六十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条及第六十五条的规定，判决建筑企业和实际施工企业承担连带责任。

4、从公平原则，判决实际施工人承担主要责任，施工企业承担补充或者垫付责任。

上述四种观点中，第一种观点是目前司法实践中主流的观点，例如江苏省南通市中级人民法院在《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第12条规定中倾向第一种观点。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12）号第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也支持第一种观点。北京市高级人民法院则认为，当合同相对人不明知挂靠事实时，应采取第三种观点，而合同相对人明知挂靠事实时，应采取第四种观点。

第四，本文观点

我们认为采取施工挂靠、转包、违法分包的实际施工人，更像《民法典》第一百七十二条规定的“表见代理”，该条文规定“　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。又根据《民法典》第七百九十一条及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第四条中的规定采取施工挂靠、转包、违法分包的施工合同是无效合同，那么实际施工人对外只能以建筑企业名义对外开展业务，即实际上已经形成了《民法典》第一百七十二条规定的“表见代理”，因此，相应的民事法律后果也应由建筑企业承担。由建筑企业对外承担民事法律后果后再向实际施工人追讨损失。

至于是否在诉讼中要求建筑企业和实际施工人承担连带责任，我们认为由于《民法典》第七百九十一条及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第四条中的规定采取施工挂靠、转包、违法分包的施工合同是无效合同，那么根据《民法典》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”和《民事诉讼法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，是可以将两者作为共同被告要求承担连带责任。

目前法院实践中也发现，依据目前的规定做出的判决往往加深了建筑企业的责任，特别是一些比如场地、设备租赁，融资借款、工伤案件等，对方当事人在事前已经知悉非建筑企业行为是实际施工人所为，就此种情况下都统归建筑企业先承担责任，对建筑企业的责任明显加重。但建筑工程的质量是工程建设中最基本也是最重要的要求，只有符合建筑工程质量要求的验收合格的工程，才能更加放心地投入使用，才能保障人们人身和财产的安全，因此我们认为加重建筑企业责任督促其禁止或者尽量减少施工挂靠、转包、违法分包的行为发生，确保工程质量是我们国家的第一等大事。