城市房地产管理法54条(2009年城市房地产法修改作用)

　　一、抵押物基本情况核查

　　1.抵押物权属是否存在瑕疵

　　《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产……”根据上述规定，以权属不明或有争议的不动产设立的抵押不具有担保物权的效力。不动产物权以登记为设立要件，在已经办理不动产证的情况下，不动产一般不存在权属问题。但近年来，随着各地买房限购政策的出台，借名买房的情况越来越多。借名买房、隐名买房容易导致对抵押物的权属争议，从而引发确权之诉或执行异议程序。

　　借名买房之下的权属争议往往不会影响抵押合同的效力，但对于不动产抵押的物权效力和不动产的执行进度会产生一定不利影响：

　　关于借名买房对于抵押权效力的影响。如名义所有权人未经真实所有权人同意，擅自为金融机构设定抵押，可能构成无权处分。此时，抵押权能否有效设立取决于金融机构是否构成善意取得。关于如何认定抵押权的善意取得，学术界和实务界存在不同看法。有观点认为，从《民法典》第311条[1]来看，抵押权的善意取得应参照适用善意取得所有权的相关规定，应具备善意、支付合理价款、完成权利变动等三个要件。对于前述观点，最高院认为，抵押作为一种担保，属于单务行为、无偿行为，不以支付合理对价为必要，只要债权人在签订抵押合同时为善意，且完成了不动产抵押登记的，就构成善意取得，而不考虑是否支付了合理对价[2]。

　　关于借名买房对于抵押物执行和回款速度的影响。司法实践中，实际权利人以“借名买房”为由对金融机构执行提起案外人执行异议和执行异议之诉的案件层出不穷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释（2020修正）》第15条和第16条规定，案外人异议审查期间和案外人执行异议之诉审理期间，法院一般不得对执行标的进行处分。故在借名买房的情形下，一旦真实权利人提出执行异议，无疑将拉长执行程序和金融机构的回款周期。

　　故金融机构在接受房地产抵押时，应当对抵押物是否存在代持等权属瑕疵进行严格审查。

　　应对建议：第一，金融机构应从不动产权证原件持有情况、买卖合同持有情况、购置价款支付路径等方面对抵押物是否存在借名买卖、代持、共有等情况进行排查，以尽到“善意”，降低抵押权因无权处分被认定未设立的风险；第二，如金融机构设定抵押时知悉抵押物代持情况，应通过协调真实所有权人签署同意抵押、同意办理抵押登记和同意执行等相关文件，以降低相关法律风险。

　　2.抵押土地出让金是否存在欠缴

　　《民法典担保制度解释》第50条第1款规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”根据前述规定，以划拨地使用权或其地上建筑物设定抵押，政府土地出让金优先于抵押权人受偿。

　　除了划拨土地面临的土地出让金问题外，实务中，非划拨抵押土地同样可能存在欠缴的土地出让金。关于非划拨土地欠缴的土地出让金与抵押权的优先顺位，现行法律没有规定，司法实践中存在争议：一种观点认为，欠缴土地出让金优先于抵押债权受偿，如在(2015)赤执字第12-5号案中，内蒙古赤峰中院即认为：“土地使用权、无证房产及地上附属设施第三次拍卖保留价为6854074.88元，扣除土地使用权欠缴土地出让金1557842元，执行费53421元、评估费38478元，赤峰永昊中小企业投资有限公司实际受偿债权数额为5204333.88元。”另一种观点认为，土地出让金不应优先于抵押债权受偿，在(2018)粤18民终2535号案中，广东清远中院即认为：“本案中，清远市自然资源局未能提供证据证明其所主张的土地出让金具有优先权，其主张应直接在执行程序中参与分配并优先受偿缺乏依据。”此外，亦有法院选择在拍卖公告中对于欠缴的土地出让金情况进行说明，并明确由买受人承担相应费用。

　　故无论是对于划拨土地还是非划拨土地，金融机构均应对是否存在欠缴或未来可能需补缴的土地出让金情况进行严格核查。

　　应对建议：第一，金融机构在接受划拨土地使用权及其地上建筑物抵押时，建议首先协调债务人申请将划拨土地转变为非划拨土地并缴齐土地出让金，如不能实现，亦应就补缴建设用地使用权出让金的具体数额与行政管理部门进行提前沟通，以有所预期并适当提高抵押率；第二，金融机构在接受不动产抵押时，应通过对国有建设土地使用权出让合同、出让金支付凭证的核查和向土地行政部门核实等方式核查拟抵押不动产是否存在欠缴土地出让金的情况，如有，应在设定抵押前妥善解决。

　　3.抵押土地是否存在闲置风险

　　为避免土地资源的浪费，我国法律对于闲置土地的处罚进行了明确规定，国有建设用地使用权出让合同一般亦会对出让土地的开发周期作出约定。

　　从现行法律规定来看，抵押权不能对抗政府收回闲置土地。《闲置土地处置办法》第14条第2款规定：“未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。”国家土地管理局在发送上海市土地管理局的《关于对〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第十七条有关内容请求解释》复函中指出：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”

　　一旦抵押土地满足“未动工开发满两年的”之条件，政府即可启动闲置土地收回程序，而抵押权人在现行法律体系下并无有效救济路径。另外，查封能否有效阻止政府收回闲置土地？法律没有明确规定，司法实践中存在一定争议[3]，但最高院似乎倾向认为查封并不能影响政府收回闲置土地。在(2015)行提字第27号案中，最高院即认为：“查封土地系司法机关为保证案件的执行而作出的保全措施，收地决定是行政机关依据相应事实和法律作出的行政决定，两者分别是司法权与行政权的运用，两种权力的行使应当互相配合和尊重。司法权不能干预行政权的行使，具体到本案中，司法保全措施不影响《收地决定》本身的合法性。故蓟县畜产公司主张因涉案土地被人民法院查封，就不能予以收回的理由，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。”

　　另从现有司法实践看，即便政府未按照《闲置土地处置办法》规定的就拟订闲置土地处置方案[4]和作出的收回案涉土地决定向抵押权人履行通知义务，该等违法行为亦不必然导致闲置土地收回的行政行为无效。关于前述问题，司法实践中有两种争议观点：部分法院认为，未通知抵押权人的情况下政府作出的收地决定侵害了抵押权人的合法权益，应予撤销。如在(2013)琼环行终字第4号案中，海南高院即认为：“按国土部《闲置土地处置办法》第十三条第二款的规定，国土局应当书面通知原审第三人农行红城湖支行，但国土局没有通知，故国土局作出第214号收地决定违反法定程序。原审第三人农行红城湖支行和福兴源公司抗辩理由成立，应予以支持……原审法院依照原行政诉讼法第五十四条第（二）项第3目的规定判决撤销第214号收地决定，亦符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，并无不当。”亦有部分法院认为，抵押权人不是处罚相对人，未告知抵押权人属于程序瑕疵，不影响收回决定的结果的正确性。如在(2019)琼行终253号中，海南高院即认为：“儋州市政府在作出16号无偿收地决定之前，函告民生银行郑州分行涉案土地已经被认定为闲置土地，未书面告知闲置土地处置方案，告知其听证的权利，在16号无偿收地决定作出之后，也没有同时抄送相关土地抵押权人，事实清楚；但抵押权人并不是处罚的相对人，该程序瑕疵不影响16号无偿收地决定结果的正确。”

　　此外，关于“无偿收回国有建设用地使用权”的条件，部分地方政府通过地方行政文件进行了扩大，金融机构在开展业务时应予注意。除《闲置土地处置办法》及地方性闲置土地规定外，国有建设用地使用权转让合同一般亦会对建设用地的开发进度、使用权人未按约开发需承担的违约责任作出约定，金融机构亦需注意相关约定。

　　基于上，闲置土地收回风险为不动产抵押中的风险之一，一旦抵押土地被政府以闲置为由无偿收回，金融机构抵押权亦将丧失，故金融机构在接受不动产抵押时，应当对于抵押土地是否存在闲置收回风险进行谨慎核查。

　　应对建议：第一，金融机构在接受不动产抵押时，应按照《闲置土地处置办法》及地方性闲置土地规定、国有建设用地使用权转让合同等对于抵押土地是否存在构成闲置土地的风险进行核查；第二，一旦政府认定抵押土地构成闲置土地，金融机构应积极参与闲置土地处置方案的拟定，最大限度向政府争取补偿金，以降低损失。

　　二、更优先权利排查

　　1.物权期待权

　　因房屋销售产生的物权期待权作为一种优先于约定抵押权的法定优先权，往往是金融机构接受在建工程抵押所经常面临的问题之一，直接影响金融机构的债权回收金额和速度。从现行法律规定来看，影响金融机构实现抵押权的物权期待权主要可分为涉及基本生存权的商品房消费者权利和商品房消费者之外的一般买受人权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条[5]和《会议纪要》第125条[6]、126条[7]对于商品房消费者权利进行了规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条[8]和《会议纪要》第127条[9]对于商品房一般买受人权利进行了规定。

　　根据最高院意见，涉及基本生存权的商品房消费者权利在符合法定条件下可对抗抵押权，而无论抵押权与商品房消费者权利的设立前后[10]、商品房消费者是否明知存在抵押权[11]。具体条件为：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购房屋用于居住且买受人名下没有其他用于居住的房屋；三是支付价款超过总价款的50%。关于对“用于居住且买受人名下没有其他用于居住的房屋”的理解，司法实践中存在诸多争议，如“无其他房屋”是否需进行区域限制、是否仅以名下是否有房屋进行简单判断、非住宅性质房屋是否适用前述规定、“名下”是否应作宽泛理解、是否限于二手房、公司名下房屋能否适用前述规定等等。从最高院倾向性观点来看，“无其他房屋”一般是指与涉案房屋同一设区的市和县级行政区（不包括设区的“市”的“区”）没有其他用于居住的房屋；对于名下有房屋应结合实际情况综合判断，如商品房消费者名下虽然已有1套房屋但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，买受人名下房屋属于“代持”等，一般亦可以理解为没有居住房屋；商住两用房具备居住属性，可参照适用前述规定，但具备投资属性的商铺和写字楼一般不能适用前述规定；“名下”应作宽泛理解，如买受人配偶、未成年子女名下有房屋，一般亦应视为买受人名下有居住房屋；关于商品房消费者权利能否适用于二手房，司法实践中争议巨大，最高院认为二手房不能适用，因物权期待权的权利来源为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，二手房不存在建设问题；公司一般不适用该条，但若公司购买为满足公司内部个人居住的情况下能否适用，实践中亦存在较大争议，尚无倾向性意见。关于支付价款的比例，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照法院的要求交付执行的，亦可适用前述规定。[12]关于开发商在未取得商品房预售许可证情况下销售房屋，商品房消费者权利能否对抗抵押权，不同地区、不同法院之间意见不一，尚无定论。[13]

　　商品房一般买受人权利是商品房消费者之外的一般买受人因购买房屋所享有的物权期待权，与商品房消费者相区别，一般买受人名下往往有其他可用于居住的房屋，故一般买受人的物权期待权并不涉及生存权。根据相关规定，商品房消费者之外的一般买受人在符合法定条件下可对抗普通债权并排除执行：一是在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记，一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。但对于商品房消费者之外的一般买受人权利能否对抗抵押权，过去司法实践中存在一定争议，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条对于该问题的裁判标准进行了统一，明确一般的房屋买卖合同买受人不可对抗抵押权。最高院在最近改判的（2021）最高法民再189号案件中更是重申了前述立场，该案中，最高院明确“一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人”。

　　一般认为，涉及基本生存权的商品房消费者权利是指可排除抵押权和执行的“商品房所有权”，但若房地产开发企业没有建成房屋，商品房消费者的购房款返还请求权能否对抗抵押权，司法实践中亦存在较大争议：一种观点认为，基于相关规定的基本逻辑、对购房消费者的统一平等保护、实质公平及生存权至上的基本原则，房屋买受人享有的购房款返还请求权优先于抵押权人的抵押权；另一种观点认为，如商品房消费者选择解除合同，其权利由物权期待权转化为返还购房款的债权请求权，物权优先于债权，此时商品房消费者对特定房屋不再享有期待利益，其购房款返还请求权为一般债权，不再优先于作为物权的抵押权。关于前述问题，最高院在《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（〔2014〕执他字第23、24号）中指出，建设工程优先受偿权不得对抗买受人的权利既包括房屋交付请求权又包括购房款返还请求权，按照前述精神，劣后于建设工程优先权的抵押权似乎亦不能对抗商品房消费者的购房款返还请求权。对于前述争议，最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》亦倾向第一种观点[14]，需要注意的是，前述观点应限于“房屋未建成”，如商品房消费者在房屋具备交付条件的情况解除合同，则其享有的购房款返还请求权不能对抗抵押权。如在(2020)浙民终782号案中，浙江高院认为：“商品房消费者的优先权利包括对房屋交付的请求权以及在房屋交付不能时对购房款的返还请求权，系对商品房消费者的特定物权期待利益给予的特别保护。本案中，案涉房屋在赵娓要求解除其与乾顺公司订立的《商品房买卖合同》时已具备交付条件。在此情况下，人民法院依赵娓诉求判决确认《商品房买卖合同》解除，赵娓不再针对特定房屋享有期待利益，其对乾顺公司的债权不能够再就特定房屋享有排除建设工程价款债权及抵押权的优先权利。”

　　需要注意的是，由于破产程序中存在多种复杂因素，部分管理人对于物权期待权的认定标准，会在上文阐述标准的基础上根据破产案件具体情况适当放宽，如将付款比例放宽至30%等[15]。

　　应对建议：第一，金融机构在接受在建工程抵押前，应对商品房销售情况进行详细核查，接受抵押之后，应通过公章控制、网签监控等多种手段对抵押人销售房屋进行严格把控；第二，如需以项目销售回款，应加强对购房款回款的管控。

　　2.建设工程价款优先权

　　建设工程价款优先权往往是金融机构接受在建工程抵押所经常面临的问题之一，作为一种法定优先权，建设工程价款优先权优先于作为约定担保物权的抵押权。

　　原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《民法典》及相关司法实践对建设工程价款优先权的最大修改即是将行权期间由6个月调整至18个月。

　　司法实践中，建设工程价款优先权对于金融机构实现抵押权的主要影响有二：一是提起执行异议和执行异议之诉，申请法院中止执行，影响执行进度；二是申请参与分配。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，故一般认为，建设工程承包人不能以执行异议或执行异议之诉的方式行使优先权。但如建设工程承包人是否享有优先受偿权及具体数额无法确定时，案外人另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权，法院可能会中止对在建工程的执行。江苏高院在《执行异议之诉案件审理指南》中规定：“建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。”

　　应对建议：第一，如建设工程施工人申请中止执行，金融机构可积极与建设工程施工人、法院协商，争取以预留一定金额的方式继续推进执行程序、尽快分配其他款项，尽可能降低损失。第二，对于建设工程价款优先权的审查，金融机构可从以下方面展开：1）行权主体仅限于建设工程施工合同以及装饰装修工程的承包人，工程勘察人或设计人等其他主体不享有优先受偿权；2）建设工程款优先权的范围限于建筑工程价款，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失，如建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等；3）行权期限应在18个月内，具体起算点即“应付工程价款之日”按以下规则确定：对于给付价款日“有约定的从约定”，无约定或约定不明亦不能做协议结算的，应结合“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付工程款之日。

　　3.居住权

　　居住权制度是《民法典》新增的制度。居住权，是指以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利[16]。《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”随着居住权制度的确立，同一不动产上并存居住权和抵押权的情况将会经常发生，金融机构亦将经常面临前述冲突如何解决的相关问题。

　　《民法典》关于居住权制度规定的极为笼统，现行其他法律及司法解释对于居住权与抵押权的冲突如何解决亦未作出任何规定，学术界及实务界存在较大争议。部分学者主张应按照登记时间确定抵押权和居住权的优先顺位。王利明教授认为，居住权经登记，即具有对抗第三人的效力。[17]高圣平教授亦认为，应按照“公示时间在先，权利在先”的原则，以抵押权和居住权的登记时间确定优先顺位。[18]清华大学汪洋副教授认为，房屋上同时设立居住权和抵押权时，依登记顺序解决权利冲突，后顺位权利人因可通过查询登记簿知晓前顺位权利的存在，其应自担风险，故先抵押后设立居住权的，抵押权实现后，居住权涤除，反之，居住权在存续期间内对新所有权人继续有效。[19]

　　我们认为，作为同样需进行登记公示的一项物权，以登记顺序确定抵押权与居住权的优先顺位具备一定合理性，但基于居住权“住有所居”的基本立法目的，居住权往往会涉及到居住权人的基本生存权，此时若仍按前述规则确定优先顺位似乎并不符合最高院对于类似问题的处理理念。近些年来，生存权利至上的审判理念日渐加深，最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条明确为生存所需购房的商品房消费者权利优先于抵押人的抵押权。故我们倾向认为，对于一般居住权，可以登记顺序确定抵押权与居住权的优先顺位，但对于涉及生存权的特殊居住权，即便居住权登记在后，根据生存权利至上的基本原则，居住权亦应优先于抵押权。

　　一旦法院认定居住权优先于抵押权，将可能对金融机构产生两种不良影响：一是金融机构对于抵押财产的执行可能会被排除，特别是对于期限较长的居住权；二是抵押财产仅能附带居住权进行现状拍卖，抵押财产价值和拍卖价格将被拉低。

　　居住权的设立时间涉及到金融机构抵押权的优先顺位。从设立方式上划分，居住权可分为以合同设立的居住权、以遗嘱设立的居住权和以法院判决形式设立的居住权。《民法典》第368条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”以合同设立的居住权以登记为生效要件，但对于以遗嘱设立的居住权和以法院判决形式设立的居住权是否需进行登记和具体生效要件，上述条文并未规定，学术界存在一定争议。《民法典》第229条规定，因人民法院法律文书导致物权设立的，自法律文书生效时发生物权效力；第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。笔者认为，以遗嘱设立的居住权和以法院判决形式设立的居住权并不适用登记生效规则，而应适用前述法律规定。立法机关似乎亦持前述观点，全国人大法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编解读》指出，不同设立方式设立的居住权，居住权设立时间亦不同[20]。故对于以遗嘱设立的居住权和以法院判决形式设立的居住权的审查，金融机构应注意其设立时间。

　　由于居住权制度属于《民法典》新设制度，且《民法典》本身仅用6个条文进行规定，制度尚存大量争议问题，如居住权的权利主体是否限于自然人、设定客体是否限于住宅、权利期限的上限、无偿设立的限制等等，这些问题对于金融机构进行抗辩均有重大意义。此外，现行登记规则对于居住权登记的细节问题亦未解决，尤其是已抵押的房屋能否设立居住权、居住权登记是否需抵押权人同意等。上海市住房保障和房屋管理局、上海市规划和国土资源管理局出台了相应规定。《上海市房地产登记技术规定（试行）》第11.1.4条规定：“在2021年1月1日前已设立抵押权的房地产，抵押期间，申请居住权登记的，申请人还需提交抵押权人同意的书面材料。”但该条并未规定对于在2021年1月1日以后设立抵押权的房地产上设立居住权的，是否需要抵押权人同意。对于上述问题，我们亦将继续关注。

　　应对建议：第一，在接收抵押前，金融机构应对可能以登记、遗嘱和法院判决方式设定的居住权进行排查；第二，抵押权设立后，谨慎决定是否同意居住权登记。

　　4.租赁权

　　过去司法实践中，租赁权往往是金融机构行使抵押权的最大障碍。一些不诚信债务人为规避抵押房产被执行的风险，在为金融机构设定抵押权前，恶意设定长期租赁并预收租金，严重影响金融机构的债权收回。

　　原《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《民法典》编撰过程中，有意见提出，仅凭订立抵押合同和租赁合同的时间来认定抵押权和租赁权的优先顺位，容易滋生道德风险，一些当事人可能通过虚构法律关系或倒签合同，侵犯另一方利益。[21]故《民法典》将“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有”。此外，最高院亦参照民法典的上述精神对查封与租赁的关系进行了规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”从上述规定看，如抵押权登记前，租赁关系已有效成立且承租人已实际占有房屋，则抵押权不得对抗租赁权。法院对于上述问题的审查将围绕租赁合同的真实性、租赁合同签订的时间节点、案外人是否占有案涉房屋及抵押权的登记时点等问题进行审查。

　　关于租赁权对于抵押权实现的影响，从现有司法实践的处理来看：如抵押前出租，法院通常会带租拍卖[22]，如抵押后出租，法院一般会去除租赁权后进行拍卖[23]，即便如未去除，一般亦认为租赁合同对买受人不具约束力[24]。而带租拍卖往往会对抵押物的拍卖和成交价格产生不利影响，金融机构应予重视。

　　应对建议：金融机构在接受房产抵押时，应对抵押房产的出租情况进行全部核查，对于期限较长的租赁合同，尽量协调抵押人沟通涤除。

　　5.税收优先权

　　从税收债务发生时间上划分，房地产涉税主要可分为两类：一是抵押权设定前的历史欠税及欠税滞纳金；二是处置变现时的相关税费，具体包括出卖方需缴纳的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、印花税、个人（企业）所得税等，买受人则需缴纳过户所产生的税费包括印花税、契税等。[25]破产程序中对资产进行处置时发生的税费包括增值税、土地增值税、契税、营业税、城市维护建设税等在内的流转税和所得税。

　　抵押权设定前的历史欠税优先于抵押权。《收征收管理法（2015修正）》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

　　司法实践中，欠税滞纳金一般不能优先于抵押权。关于税收滞纳金是否属于优先权范围，行政机关与司法机关观点并不一致。国家税务总局在《关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》中指出，《税收征管法》第四十五条规定的税收优先权执行时包括税款及其滞纳金。最高院在《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起债权确认之诉应否受理问题的批复》中明确，依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。从现行司法实践看，多数法院参照最高院批复处理，但亦有部分法院将滞纳金纳入税收优先权范围。

　　关于处置变现中应由抵押人承担的相关税费与抵押权的优先顺位，现行法律虽未规定，但因我国税收征管实行以契税管理先缴纳税款后办理产权证书的“先税后证”模式，只有持税务机关完税证明，才能办理产权变更登记手续，从而通过办理不动产证书这一环节倒逼实现欠税优先权。[26]故执行程序中，法院通常在拍卖所得价款中优先扣划需由出卖方缴纳的税费，破产程序中，管理人一般将过户后续缴纳的税费作为破产费用予以优先清偿。浙江省高级人民法院、浙江省地方税务局曾联合印发的《关于建立人民法院民事执行与地税部门税费征缴协作机制的会议纪要》即规定出卖方缴纳的税费由法院在财产处置款项中支付给税务部门。江苏省地方税务局在《就破产企业资产处置过程中有关营业税问题做出批复》（苏地税函〔2017〕340号）中明确“依据现行税收政策规定，企业破产清算期间转让无形资产或销售不动产应依法缴纳营业税。该项税款是破产企业在破产过程中转让无形资产或销售不动产所产生的税款，其不同于破产企业进入破产还债程序前形成的欠税，应作为破产清算期间发生的破产费用处理。”另，亦有部分法官认为，变价所产生的税款在本质上属于变价费用，不缴纳税款变价便无法完成，优先扣除变价税款并不损害申请执行人的合法权益。[27]

　　此外，《民法典》新增抵押物转让的规定，从税费分担角度看待，部分观点认为抵押物的转让或将对转户税费的金额产生实质性的影响。我们[28]亦赞同上述观点，如抵押人欠税未缴，相关税费存在被法院在抵押物执行拍卖费用中扣除的可能性，金融机构对于抵押人转让抵押物涉税问题应进行充分的预估与评判。

　　应对建议：第一，金融机构应在设定抵押前，通过要求抵押人主动说明、主动调查涉抵押人欠税的公示公告情况等方式[29]对抵押人欠税情况进行核查；第二，金融机构在设定抵押前，应当对未来抵押物处置所需缴纳的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、土地增值税、印花税、个人（企业）所得税进行充分预估，聘请专业会计师对未来税负金额进行测算，并提高抵押率；第三，抵押期间，抵押人转让抵押物时，金融机构应监督抵押人优先解决欠税问题。

　　6.刑事追赃

　　房地产企业因融资需求量大，经常向各类主体进行借贷。近年来，金融债权清收案件涉刑率逐年提高，涉刑问题日渐成为金融机构最常见的问题之一。鉴于我国重刑轻民的传统、刑事机关的强势地位，以及协调民事执行与刑事查封规定的缺失，刑事查封日渐成为民事执行和金融债权清收的最大障碍。

　　关于刑事查封对金融债权清收的程序性影响。《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》对公安机关侦查起诉阶段刑事查封的处理作出了规定，其中第3条规定：“查封、冻结的涉案财物，除依法应当返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前作出处理。法律和有关规定另有规定的除外。”第48条规定：“需要查封、冻结的或者已被查封、冻结的涉案财物，涉及扣押或者民事诉讼中的抵押、质押或者民事执行等特殊情况的，公安机关应当根据查封、冻结财物的权属状态和争议问题，与相关国家机关协商解决。协商不成的，各自报请上级机关协商解决。协助执行的部门和单位按照有关争议机关协商一致后达成的书面意见办理。”而刑事案件进入检察院审查起诉阶段后，现行法律对于如何处理刑事查封问题并无规定。此外，前述《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》大多条文规定的极为笼统，操作性并不强。故而，司法实践中，一旦抵押物存在在先刑事查封，刑事案件审结前，民事执行程序往往难以推动，而即便民事查封在先，刑事司法机关亦有权要求中止民事案件对于涉刑财产的执行。如在(2019)粤执复664号案中，广东高院即认为：“鉴于珠海天阔企业转让案涉股票收益及质押股份给华鑫信托公司的行为，涉及对非法吸收的资金的缴和处置问题，系非法吸收公众存款犯罪的延续，珠海天阔企业的财产能否统一处置亦应根据刑事判决案件的侦办情况予以确定，故珠海中院以(2019)粤04执297号之二执行裁定，中止对珠海天阔企业的执行……并无不当。”