本文脉络
一、保证定义
二、保证人资格
三、保证方式
四、业务分类
五、保证合同的订立方式
六、保证范围
七、保证期间
八、物保与人保并存情形的处理
九、债权或债务转让对保证责任的影响
十、主合同变更对保证责任的影响
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保证定义
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
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保证人资格
保证人定义
保证人为具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；经民政部门核准登记的社会团体。
保证人的禁止及例外
1.国家机关。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。村民委员会为非国家机关，为基层群众性自治组织，具备担保资格。
2. 公益法人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。需要说明的是民办非企业单位在我国是一类特殊的主体，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，其为从事非营利性社会服务活动的社会组织，不具备担保资格。
3. 企业法人分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业职能部门有法人授权也不可以提供保证。外国企业派驻我国的代表处，为外国企业的代表机构，对外担保尤其所代表的外国企业承担担保责任。
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保证方式
保证方式分为一般保证和连带责任保证。
一般保证
当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。
在保证合同中如果有“不能”字样，一般都认定为一般保证，但如果“不能”字样与时间（如“按期”、“及时”、“按时”）结合在一起，此时仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证，实践中应注意保证的表述。
连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，即债权人可以单独向保证人主张权利，并不以向债务人主张权利为前提。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
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业务分类
一时保证与最高额保证
一时保证为保证人与债权人就单个主合同分别订立保证合同。
最高额保证为在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
共同保证
同一债务有两个以上保证人的为共同保证，分为按份共同保证和连带共同保证。
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。
连带共同保证的保证人对债务履行承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。没有约定保证份额的为连带共同保证。
连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。
独立保函
独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
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保证合同的订立方式
保证合同应为要式合同，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而不能采用口头或其他形式。以口头或其他形式订立的保证合同通常情况下不具有法律效力，如果保证人虽未签订保证合同，但保证人已履行保证债务且债权人已接受，保证人的履行行为足以证明保证合同的存在。
书面形式有三种形式：保证人签署担保合同；保证人单方出具担保函；主合同没有保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章。
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保证范围
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
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保证期间
保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（一般保证）或者保证人（连带保证）主张权利的期间。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，即保证期间为除斥期间。债权人在保证期间内未能主张权利，则保证人不再承担保证责任，保证期间在权利主张之日终结。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
一般保证的保证期间
一般保证的保证期间由保证人与债权人自由约定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和无约定的法定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
因为在一般保证中保证人存在先诉抗辩权，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。
一般保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
连带责任的保证期间
连带责任保证的保证期间亦由保证人与债权人自由约定，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和无约定的法定保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
最高额保证的保证期间
最高额保证的保证期间也由保证人与债权人自由约定；
对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；如保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，此时保证期间适用六个月还是二年，实践中争议较大，未能统一标准。
没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
执行担保期间
担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。
保证合同无效，保证期间对当事人是否有约束力
保证合同无效，实务中倾向保证期间对当事人有约束力，如当事人主张保证人承担保证合同无效的赔偿责任，应在保证期间提出。
债权人在保证期间向保证人主张权利的特殊情形
债权人在保证期间往往通过提起诉讼、送达清收债权通知书等主动方式向保证人主张权利，保证人如在保证期间向债权人履行了部分担保义务（如保证人主动支付了利息），即使债权人未能举证其主动主张，仍视为债权人向保证人主张了权利，保证期间解除。
通过公告方式主张权利也是一种方式，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”如采取公告方式需满足保证人下落不明的条件、公告有主张权利的内容、媒体为保证人住所地省级有影响力的媒体三个条件，公告主张对债权人注意义务要求很高，实践中不建议采取该种方式。
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物保与人保并存情形处理
行权顺序
被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
在存在债务人自己提供物的担保与保证并存的情形下，为避免担保物优先处置而影响向保证人直接行权，建议在保证合同中加入债权人有任意选择权或者保证人放弃物保优先处置的条款。
放弃物保情形处理
债权人放弃物保有明确放弃和怠于行使物保导致担保物价值损失或减少两种情形。
根据前述行权顺序，如物保处置顺位在人保之前的，债权人如放弃物保则其他保证人可主张在抵押物价值范围内免责；如物权处置顺位在人保之后或者与人保在同一顺位的，则债权人放弃物保，保证人不可以主张在抵押物范围内免责。
如保证人在提供担保时是基于主债权项下物保的信赖，保证人应当在保证合同中明确担保实现顺序。
物保合同无效或者被撤销，物保顺位在人保之前的，因为《物权法》176条与《担保法解释》第38条第2款存在冲突，人保免责范围在实践中并无统一标准，笔者认为应根据导致物保合同无效或者被撤销，债权人及抵押人缔约过失责任认定的范围来确定人保免责的范围，为避免履行争议，可以在保证合同提前约定发生该种情形的处理方式。
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债权或债务转让对保证责任的影响
债权转让对保证责任的影响
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
债务转让对保证责任的影响
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
债权人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
根据《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发[2004]119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况（应逐笔列明担保的情况），并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，担保合同有效，否则无效。当事人在一审法庭辩论终结前向国家外汇管理局分局、管理部补交了注明担保具体情况的不良资产备案资料的，担保合同有效。
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主合同的变更对保证责任的影响
债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。如借款合同对贷款用途未经保证人同意发生变更的，保证人将不再承担担保责任，但借款人单方擅自变更保证人仍应承担担保责任，若出借人在保证合同中明确监督贷款用途的除外。
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如借款合同变更延长借款使用时间，减轻了还款压力，属于减轻债务情形，保证人仍应承担保证人责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
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