相关市场界定、“大数据杀熟”相关内容有改动
2月7日，国家市场监管总局网站正式发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，针对社会各方反映较多的“二选一”、“大数据杀熟”等热点问题，《指南》作出专门规定，明确了相关行为是否构成垄断行为的判断标准。
在此之前的2020年11月10日，市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。意见明确提出，基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，分析是否构成差别待遇的考虑因素。
该条规定或被认为是针对“大数据杀熟”行为的又一制约。
北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪主要向南都记者表示，和《征求意见稿》相比，《指南》在措辞性的修改有不少，但这两个版本“没有实质性的变化”。“具体来看，《指南》的基本原则删除了促进行业健康发展，增加了防止资本无序扩张，加强反垄断执法的内容。”
此外，魏士廪表示，相关市场界定在各类垄断案件中的作用相关条款也作出了删改，《征求意见稿》对于“可以不界定相关市场的情况”界定比较清楚，而在正式发布的《指南》中没有再提。
其还指出，差别待遇可以考虑的因素从四种变为三种，删除了“基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”。
“这一条在《征求意见稿》中曾被解读为是对应大数据杀熟的最明确的说法，这次可能是从技术上认为第一条已经包含了大数据杀熟，所以把这一条删掉了。” 魏士廪告诉南都记者。
关于相关市场界定，中国政法大学国际法学院教授戴龙也向南都记者指出，《征求意见稿》曾规定了在特定个案中可以不界定相关市场，而直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为，在最终出台的《指南》中，修改成“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位和开展经营者集中社差，通常需要界定相关市场”，表明执法机关放弃过于激进的执法思路，退回到按照法定路径开展执法，这是一个进步。
纵向垄断协议和滥用市场支配地位之间的规制通道被打通
清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭向南都记者表示，《指南》与《征求意见稿》在纵向垄断协议、相关市场界定在各类垄断案件中的作用、滥用市场支配地位行为等相关条款上存在区别。
在纵向垄断协议相关条款中，此前的《征求意见稿》中曾规定平台经营者与交易相对人达成排他性协议，这可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议，但《指南》把“排他性协议”的表述删除了。
在纵向垄断协议的相关规定上，戴龙告诉南都记者，鉴于目前《反垄断法》的相关条款规定对于纵向垄断协议的认定标准不明确，正式《指南》中将“平台的经营者可能出现的平行行为”排除在垄断协议之外，这点非常关键。
他表示，在寡头市场上的经营者没有意识联络，但从事了一致性的行为，这种行为属于平行行为，认为构成横向垄断协议的证据不足。
戴龙还提到，最新颁布的《指南》在关于纵向垄断协议问题的相关表述中，将纵向垄断协议可能会构成滥用市场支配地位的行为，“这其实就打通了纵向垄断协议和滥用市场支配地位之间的一个规制的通道，两者的区别仅在于是否需要认定经营者具有市场支配地位，这在《征求意见稿》中是没有的。”
平台能否构成必需设施、数据能否构成必需设施，是目前争议比较大的两个问题，戴龙告诉南都记者，正式颁布的《指南》保留了平台在一定情况下可能会认定必需设施，但将“数据可能认定必需设施”的相关表述删掉了。
他表示，无论是平台还是数据，认定其构成及必需设施，国际上尚未有定论，贸然引入都会招致极大争议，并打击平台经营者投资建设平台和数据库的积极性。《指南》删除“数据可能构成必需设施”这一点上，是一个进步。
便于认定相关企业市场支配地位的规定被删除
就在《指南》发布的同一天，2月7日，北京知识产权法院正式立案受理抖音诉腾讯垄断纠纷案。
此前，抖音向北京知识产权法院正式提交诉状，起诉腾讯滥用市场支配地位，要求法院判定腾讯立即停止通过微信和QQ限制用户分享抖音的内容，并赔偿经济损失及合理费用。
南都此前报道，由于无法通过微信向好友直接分享部分平台的链接，此前，已有用户就此起诉腾讯滥用市场支配地位。
南都记者了解到，以滥用市场支配地位为案由起诉互联网企业，需要界定相关市场和认定市场支配地位。在认定企业具有市场支配地位的前提下，再认定涉案行为是否属于滥用市场支配地位的行为。而目前，国内的互联网企业尚未有一家被认定具有市场支配地位。
刘旭指出，对比此前发布的《征求意见稿》，《指南》删除了《征求意见稿》中“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”的规定。他认为，这正是《征求意见稿》中便于认定腾讯、阿里巴巴市场支配地位的规定。
对于《指南》中“平台经济领域经营者拒绝交易可能具有的正当理由”的相关条款，刘旭表示，其中的“与交易相对人交易将使平台经济领域经营者利益发生不当减损”与《征求意见稿》一致，可能是被腾讯用来证明其屏蔽行为合法的最后一道防线。
“该《指南》仍旧比较抽象，未来我国互联网行业如何开展反垄断执法，最终还要取决于执法机构是否能够采取更加积极主动的态度，在各国纷纷开展互联网行业反垄断执法竞争的大背景下，逐步在个案实践中来细化我国《反垄断法》适用。”刘旭说。
出品：南都新业态法治研究中心
