代持的股东需要实缴注册资本吗(自然人股东出资 实缴还是认缴)

在对赌交易中，投资方多为PE（私募股权投资）、VC（风险投资）、IVC（独立风险投资）及上市公司，进行股权投资、并购，原本就是投资方的主要业务，或基于监管要求，投资方通常不能或没有必要采用股权代持方式进行投资。

然而，面对目标公司可能存在的股权代持，投资方将不可避免地面临一些问题，比如：面对股权代持，投资方都享有哪些权利？投资方权利应向谁主张？股权代持是否会构成投资方主张权利的障碍？事先是否知晓股权代持，对投资方主张权利是否有影响？本文将对此类问题进行探讨，并为投资方提出几点建议以供参考。

作者：刘新波 北京市隆安律师事务所

-1-对赌的简介

对赌是一种估值调整机制，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了金钱补偿、股权补偿等对目标公司估值进行调整的交易安排。

而实践中俗称的“对赌协议”，也即投资协议，不仅包含估值调整条款，通常还包含股权回购条款，即：通过目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人等对投资方所持的股权进行回购的方式实现投资方的退出。

参与对赌的主体主要包括投资方、融资方（即目标公司股东/实际控制人，下同）、目标公司。各方通过协商，可以选择由融资方或目标公司承担对赌失败的补偿责任或回购义务。

-2-投资方与目标公司股东/实际控制人进行对赌成为主要交易模式

最高人民法院于2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）就对赌协议的效力给出明确结论，即：承担对赌补偿责任及回购义务的主体不再成为判断对赌协议效力的依据，在不存在法定无效事由的情况下，投资方与融资方、投资方与目标公司之间的对赌协议均为有效，结束了长期以来关于“投资方与目标公司对赌是否有效”的争论。

在《九民纪要》中，最高人民法院也为目标公司承担对赌补偿责任及回购义务的实际履行规定了前提条件，即：股东不得抽逃出资；（回购）须符合《公司法》股份回购的强制性规定并完成减资程序；（现金补偿）须符合《公司法》利润分配的强制性规定。这一规定使得目标公司实际承担补偿责任及回购义务的难度大大增加。

同时，鉴于此前“海富案”所确立的“与目标公司对赌无效”的观点在对赌司法实践中长期的重大影响，不难发现，在《九民纪要》出台之前，投资方已经更多地选择了与融资方进行对赌的交易模式，同时将目标公司作为担保人。可以预见，在《九民纪要》公布之后，投资方会更加坚定地选择将融资方作为对赌责任的承担主体。

-3-目标公司可能存在股权代持现象

在投资方进行投资时，目标公司往往处于初创或发展阶段，为便于决策和经营管理，其组织形式通常均为有限公司，待未来发展成熟基本符合上市条件时再择机变更为股份公司。

实务中，有限公司的股东可能出于不同的考虑，采取股权代持的方式进行投资，主要包括以下几种情况：

（一）规避我国强制性法律、行政法律关于禁止或限制投资的相关规定，如：

1、外国投资者为规避我国的行业准入或持股比例限制或监管，而委托境内主体代持股权；

2、公务员为规避《公务员法》第五十三条关于公务员“不得从事或参与营利性活动”的禁止性规定，委托他人代持股权。

（二）规避《公司法》关于有限责任公司股东人数或资格等规定，如：

1、《公司法》第五十八条规定，“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”同一自然人股东为实现设立多个公司之目的，委托他人代持股权；

2、《公司法》第二十四条规定，“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”为将有限责任公司股东人数控制在50人以下，部分实际出资人委托他人代持股权。