物权法176条和担保法解释75条(物权法175条与担保法23条的区别)

《民法典》第392条关于混合担保所涉问题的学习与思考

编者按：《民法典》第392条含标点符号共计172个字符，除将《物权法》第176 条中的“要求”修改为“请求”外，与《物权法》176条的规定完全一致，其法条主旨是关于物的担保和人的担保的关系的规定，也即我们通常所说的混合共同担保的相关规定。鉴于混合共同担保相关规则的复杂性，以及笔者对担保制度的浓厚兴趣，笔者拟从条文本身出发，在对混合共同担保制度所涉相关问题进行学习思考后整理成文，以供更好的学习和理解并运用好这一条文，如文中有理解或表述不当之处，欢迎诸君批评指正。

一、《民法典》第392条的结构及内涵

对《民法典》第392条通过前述结构分析，我们很快便能知道本条主要讲述的是混合担保中债权人如何实现其债权的规则，即当事人对人的担保和物的担保之间的责任顺序和责任分担范围有约定的，依照约定；当事人对如何实现债权没有约定或约定不明确时，在既有人的担保又有物的担保时，物的担保是债务人自己提供的，应当先就该物的担保实现债权，物的担保责任优先（保证人有类似先诉抗辩权的权利即顺序利益），若物的担保是第三人提供的，则债权人实现债权时可以在人的担保和物的担保中进行选择。

然而《民法典》第392条的内涵，远不止条文本身直接所展现出来的（1） “混合担保中债权人实现债权时须遵循约定优先”，（2）“债权人实现债权的顺位是什么，也即混合担保中的责任顺序是什么”等两个问题；还包含（3）“债务人物保与第三人物保并存时，债权人如何实现债权”，（4）“混合担保中担保人相互之间是否存在求偿权”，（5）“混合担保中，债权人对某一担保的放弃是否构成其他担保人免除相应担保责任的事由”等深刻内涵。

二、混合担保中债权人实现债权时须遵循约定优先

由于人的担保与物的担保之间的关系主要涉及的是债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与社会公共利益等无关，因此应当由当事人自由约定。对此，《民法典》第392条第一部分所述“债权人应当按照约定实现债权”便是充分尊重当事人意思自由的体现，也即当债权人与各担保人之间有物的担保优先或人的担保优先，亦或是可在物的担保与人的担保之间任意选择等约定时，债权人在实现债权时便须严格遵循约定，由此可见，《民法典》第392条确立了债权人实现债权“约定优先的原则”。

既然债权人在实现债权时，有约定的须按照约定进行，且《民法典》第392 条还规定了在“没有约定或者约定不明确”时的处理规则，因此便衍生出另外三个问题，一是“发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”中两个“约定”的含义是否相同；二是如果当事人约定“债权人放弃物的担保的，人的担保在债权人放弃的范围内免除担保责任”是否意味着物的担保优先？三是当事人之间如何约定方才属于对“债权人应当按照约定实现债权”约定明确？

关于“发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”中两个“约定”的含义是否相同的问题，我们需明确两个“约定”的指向。第一个“约定”是指当事人之间在“债务人不履行到期债务”之外，其他关于实现担保物权情形的“约定”，如约定当出现某一事件或经过一段时间，即发生实现担保物权所约定的条件成就，这与第二个“约定”的意义是完全不一样的，第二个“约定”是指当事人之间就物的担保优先还是人的担保优先，亦或是物的担保与人的担保平等进行的“约定”，不是对担保责任和担保范围进行的约定，其目的是为了确定或是限制债权人在实现债权时的选择权，并不是为了明确担保的范围或是担保的行使条件，对此，《民诉法司法解释》第365条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理”的规定可予以佐证。因此，也并不是当事人之间对“实现担保物权的情形”进行了约定，就必须优先就物的担保实现债权。

关于当事人约定“债权人放弃物的担保的，人的担保在债权人放弃的范围内免除担保责任”是否意味着物的担保优先的问题，根据前一个问题的理解，鉴于“债权人应当按照约定实现债权”的“约定”是为了确定或是限制债权人在实现债权时的选择权，并不是为了明确担保的范围或是担保的行使条件，而“债权人放弃物的担保的，人的担保在债权人放弃的范围内免除担保责任”是当事人之间就担保责任和担保范围的约定，因此，并不意味着物的担保就绝对优先，还有待于看有无“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。当然，这里面存在一个逻辑问题就是不优先实现物的担保，保证人无法知道债权人有没有放弃物的担保，因此，实务中保证人在没有顺序利益的情形下，作前述担保责任的约定并没有实际意义。

关于当事人之间如何约定方才属于对“债权人应当按照约定实现债权”约定明确的问题，笔者认为这里的“约定”是为了确定或是限制债权人在实现债权时的选择权，因此除了一般性的排定债权人在实现债权时各个担保权之间的顺序外，结合本文对《民法典》392条划分的第二部分和第三部分的内容，当事人之间的“约定”如果明确了物上保证人和保证人放弃债权人在实现债权时先后顺序的抗辩，即债权人享有自由选择的权利也可，如“无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押保函、备用信用证等担保方式)，不论上述其他担保何时成立、是否有效，债权人是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三人同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由债务人自己所提供；担保人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，担保人将不提出任何异议”，便是赋予债权人自由选择任一担保实现债权的权利，而该约定对当事人的真实意思已表示的至为明确。

三、混合担保中债权人实现债权的顺位与选择

在《民法典》392条及《物权法》176条之前，我国《担保法》第28条第一款规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”确立了“物的担保绝对优先的原则”，《担保法司法解释》第38条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”又确立了“人的担保与物的担保平等的原则”，将“物的担保绝对优先原则”限缩解释为“债务人物保绝对优先原则”，由此可以看出《物权法》176条和《民法典》392条的相关内容是来源于《担保法》第28条第一款和《担保法司法解释》第38条第一款。

《民法典》第392条和《物权法》第176条，对于混合担保中，债权人实现债权时是人的担保优先还是物的担保优先，已说的很明确，即在债权人实现债权的顺序、分担范围没有约定或约定不明的情形下，如果物的担保是债务人提供的，则优先以物的担保实现债权，此时保证人存在顺序利益；若物的担保是债务人以外的第三人提供，则人的担保与物的担保顺位平等，债权人可任意选择以实现其债权，此时保证人不存在顺序利益。

同时，《民法典》第392条除前述文义上的顺位规则外，还隐含有只存在债务人物保和第三人物保的一般共同担保情形下，债权人如何实现债权时顺位规则。当然，在谈及此问题的前提必须是当事人之间就两担保物权所担保的份额或者顺序未进行约定或者约定不明，否则在有约定且约定明确的前提下，自无讨论本问题的必要。正如前文所分析，我们将《民法典》第392条划分为四个部分，其中第一部分旨在明确意思自治原则在担保实现顺位上的运用，第二部分与第三部分是在当事人之间就实现担保未约定或约定不明时，债权人分别在有债务人提供物保和第三人提供物保的混合担保情形下的担保实现顺位，对此我们可以整理归纳出如下顺位：“债务人物保>人保”，“第三人物保=人保”，由此我们可以得出，在债务人物保和第三人物保并存时“债务人物保>第三人物保”，即债务人提供的物保应当优先于第三人提供的物保实现。

然，正如前文所述，鉴于人的担保与物的担保之间的关系，主要涉及的是债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与社会公共利益等无关，因此应当由当事人自由约定，充分尊重当事人的意思自由，在当事人之间未作约定时，人的担保与物的担保宜平等视之，由债权人自由选择，但《民法典》第392条在当事人之间就如何实现债权没有约定的情形下，将债务人物保与第三人物保作区分对待，仅是因为债务人是债务的最终承担者，为避免保证人承担保证责任后又向债务人追偿而导致增加债权实现成本，殊不知这种限制债权人选择权的方式，其实是建立在债务人提供的物的担保足以涵盖债权范围的前提下，若债务人提供的物保不足以涵盖债权，按照《民法典》第392条在没有约定的情形下，债权人须先就债务人物保实现债权，未实现的债权部分仍需由保证人承担保证责任，保证人在承担保证责任后又需向债务人追偿，如此繁杂路径，也许并不能达到节省实现债权成本的目的。

总的来说，在当事人之间就实现债权的顺序、分担范围没有约定或约定不明的情况下，当存在债务人提供物保的情形时，担保之间存在履行的先后顺序，债权人在实现担保债权时，并没有自由选择的空间，只能根据《民法典》第392 条的规定先就债务人物保进行优先受偿，剩余部分再由其它担保进行债务的清偿，若不存在债务人提供物保，担保之间不存在履行的先后顺序，债权人在实现担保债权时，便享有自由选择的权益。当然，若当事人之间就实现债权的顺序、分担范围有明确约定，那么债权人在实现担保债权时有无顺序要求和选择权，则均取决于所约定的具体内容。

四、混合担保中担保人相互之间是否存在求偿权

根据本文在前述中对《民法典》第392条的划分，第四部分也即392条的最后一句“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，鉴于其旨在解决担保人承担担保责任后向谁追偿的问题，但该表述仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，对混合担保中担保人之间是否存在相互追偿的问题并没有进行规定。在《民法典》颁布施行之前，由于《担保法司法解释》第38条明确肯定了担保人之间相互追偿的权利，而《物权法》第176条对此又未进行规定。由此，司法实践中便存在两种截然不同的观点，有人认为是《物权法》仅对物的担保进行规定，不涉及人的担保，不宜就担保人之间相互追偿进行规定，因此未予以规定，并不意味着法律对担保人之间相互追偿的否定，仍应适用《担保法司法解释》第38条的规定，也有人认为法律既然没有规定，就意味着对担保人之间相互追偿的否定，且《物权法》第178条规定担保法与本法规定不一致的，适用本法”，由于《担保法司法解释》系对《担保法》进行的解释，因此《担保法司法解释》第38条不再适用。值得注意的是，全国人大常委会法制工作委员会在编写的《物权法释义》中对担保人之间相互追偿的问题亦是持否定的态度。

持否定观点的典型案例可详见【江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01 民终3182号民事判决书】

持肯定观点的典型案例详见【湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00078号民事判决书】

由于混合担保中担保人之间是否可以相互追偿，在司法实务中一直存在较大争论，2019年最高人民法院在颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第56条规定“承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外”。至此，混合担保中担保人之间是否存在相互追偿的问题便已可以妥善解决。

《民法典》第392条除将《物权法》第176条中规定的“要求”修改为“请求”外，与《物权法》的规定完全一致，因此，在《民法典》施行之后，从立法沿革和立法机关对这一问题的态度来看，混合担保中担保人之间在没有约定的情形下也不能相互追偿。

总而言之，对于担保人之间是否可以相互追偿，理论之争最终还是要回归司法实践，无论是持肯定观点还是持否定观点，最终也都只是法政策的选择而已，且在《民法典》体系下，不论持何种观点，共同保证、共同物保与混合担保对该问题均应当持相同立场。因此，在2020年12月31日最高人民法院颁布的《民法典担保制度解释》第十三条中对没有约定相互求偿或没有约定承担连带共同担保，或各担保人没有在同一份合同上签字的情形下，亦对担保人之间相互追偿予以了否定。为此，在今后的司法实践中，将再也不会出现之前关于该问题判决不一的现象。

笔者认为，根据《民法典》第178条第3款和518条第2款的规定，连带责任/连带债权/连带债务由法律规定或者当事人约定。因此除非法律规定或当事人约定，不得适用连带之债，而担保之债属于约定之债的范畴，因此在当事人之间没有连带共同担保意思表示的情形下，并不能因为各担保人为同一债务提供担保，就被当然的认为存在连带共同担保的法律关系，即便是在当事人之间没有约定担保份额，债权人可以请求任何一个担保人在其担保范围内承担担保责任的情形下。鉴于《民法典》第392条本身便确立了意思自治的原则，赋予了当事人自己进行约定的权利，因此不宜额外将很多其他的外在因素予以强加其中进行考虑，对于可能存在的道德风险问题，笔者以为可通过反担保制度予以解决。

五、混合担保中债权人放弃部分担保权的法效果

《民法典》409条明确规定抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，435 条规定质权人可以放弃质权，由此，债权人自可在各担保人中自由选择某一担保或某部分担保实现其债权，并没有法律上的禁止性规定予以限制。笔者在此考虑的是混合担保中，诸多担保均为同一债务提供担保，债权人对某一部分担保的放弃会有怎样的法效果，即是否会构成其他担保人免责的法律事由。

根据《民法典》409条第二款和435条之规定，只有在债务人自己也提供物的担保，债权人在实现债权时放弃该物的担保的，其他担保人方才可以在债权人丧失优先受偿范围内免除担保责任。前述规定在《物权法》中也有相同规定，根据高圣平教授的观点，之所以会有前述规定，“主要原因在于《物权法》第 176条改变了《担保法》第28条第一款‘同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任’的理论基础，主张人的担保与物的担保平等，同时不承认保证人与物上保证人之间的内部求偿关系，债权人放弃对某一担保人的担保权，对其他担保人不发生影响。但在债务人自己提供物的担保时，如当事人之间没有相反约定，债权人应先就该物的担保实现债权，其他担保人享有顺序利益，仅对不能通过该物的担保获得清偿的债权承担担保责任。”笔者认为对此可从《担保法解释》第38条第3款中得到证成。

当然，从《民法典》第392条与409条第2款、435条的体系解释出发，前述规则均系建立在不承认担保人之间内部追偿权的前提下，在债务人自己提供物的担保，且对人的担保和物的担保之间的关系没有另外约定的情形下，方才有《民法典》409条第2款和435条适用的空间。

总的来说，在混合担保中，当事人没有特别约定的情形下，债权人对债务人提供的物的担保以外的担保的放弃，不构成其他担保人免除相应担保责任的事由。