探讨

一、现有技术抗辩/现有设计抗辩

在专利侵权纠纷中，若被告有证据证明被控方案属于现有技术或者现有设计的，则不构成侵犯专利权。

首先，现有技术或者现有设计抗辩所采用的证据必须要符合相关规定，这是抗辩的前提。如案号为（2020）粤民终9号的佛山市顺德区贝尔莱德电器有限公司、佛山市顺德区盛熙电器制造有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件中，被告主张现有设计抗辩，提交的比对设计的专利授权公告日是2013年，而本案专利的申请日是2009年，也就是说，该比对设计并不是本案专利的现有设计，因此，一审法院对被告的现有设计抗辩不予采纳。也就是说，被告的现有设计抗辩没有得到法院的支持。

还需要重点说明的是，根据2010年1月1日起施行《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，认定被告实施的技术是否属于现有技术时，应当将“被控侵权技术特征”与“一项完整的技术方案”相比较，“而不是”从“多个技术方案中”抽离出个别技术特征 “相叠加”后、再将“拼凑”的技术方案与被诉侵权产品的技术特征相比较。也就是说，被告主张现有技术抗辩采用的现有技术是“一份”，而不能是“多份现有技术”的组合。

例如，被告可以采用证据1来主张现有技术抗辩，但是不能采用证据1 证据2的组合来主张现有技术抗辩。

又如，案号为（2019）浙02知民初46号的浙江富地机械有限公司与徐初卫、叶素菊侵害发明专利权纠纷的一审案件中，被告主张现有技术抗辩时采用的是一份证据加其它专利证据进行比对，最后法院认定，在该案件中，单份现有证据不足以证明被诉侵权产品实施的是现有技术，因此，被告的现有技术抗辩主张没有得到法院的支持。

案号为（2019）最高法知民终791号的佛山市南海区康垣五金制品厂、王新军侵害实用新型专利权纠纷案件中，被告将其摘录的上述三个专利文献中的个别技术特征“两两叠加”与被诉侵权产品技术方案进行比对来主张现有技术抗辩，也不符合法律和司法解释的规定，最终也没有得到法院的支持。

二、先用权抗辩

专利法中规定，如下情况不视为侵权：

（1）在申请日前“已经制造”相同产品，或者使用相同方法，或者已经作好制造、使用的“必要准备”；

（2）仅在“原有范围”内继续制造、使用。

对于前面所说的“已经作好制造、使用的必要准备”，司法解释中认为对于如下情形属于“已经作好制造、使用的必要准备”：

（1）已经完成实施发明创造所必需的“主要技术图纸”或者“工艺文件”；

（2）已经制造或者购买实施发明创造所必需的“主要设备”或者“原材料”。

根据上述法条可以看出，“先用权抗辩”是指，若被告能够举证证明其在原告“专利申请日（或者优先权日）之前”已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造产品、使用方法的“必要准备”，并且在“原有范围内”继续制造、使用的，则不视为侵犯专利权。

如（2018）苏民终1186号上海耐上炯五金模具厂与海门市恒远电动工具厂、海门市华翼能电动工具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件中， 法院认为被告主张的先用权成立。首先，案外人与被告2于2015年11月20日签订了开模合同；其次，案外人于2015年12月18日通过微信向被告1发送的模型图，其外观与被控产品（机芯）外观相同；再次，案外人电脑内的设计图与其通过微信发给被告1的模型图一致；最后，案外人还出庭作证。据此，法院认为被告的先用权抗辩不成立的上诉主张不予支持。