担保法第二十四条解释(担保法司法解释第四十四条的理解与适用)

一、司法实践对此的观点之争

《企业破产法》第四十六条规定：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。据此，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，但此种停止计息的效力是否应及于保证人，在目前的司法实践之中争议很大，存在肯定说和否定说两种决然不同的观点。

"否定说"认为，保证人对于因债务人破产而停止计息的部分不承担保证责任。例如，在中国光大银行股份有限公司嘉兴分行、上海华辰能源有限公司保证合同纠纷再审案之中，最高法院（2019）最高法民申6453号裁判文书认为：根据担保从属性的原则，担保人的担保责任应以主债务为限，故担保债务亦应停止计息。另外，破产案件受理后对主债权停止计息，债权人受损的仅是利息损失。如果对保证债务不停止计息，将影响保证人的追偿权，对保证人较为不公。

"肯定说"则认为，保证人对于因债务人破产而停止计息的部分应当承担保证责任。例如，在（2018）最高法民申6063号案之中，最高法院认为：《破产法》规定的"债权停止计息"是针对债务人进入破产程序后，债权利息如何止付所作的特别规定。基于法律关系及合同的相对性，该条规定确定了债务人与债权人之间的权利义务范围。由于保证人并未进入破产程序，故该条规定并非明确债权人与保证人的权利义务范围，保证人对债权人所承担的保证债务，在债务人进入破产程序后，缺乏停止计息的法律依据。就立法目的而言，担保法的主要立法目的是保障债权的实现。而《破产法》的立法目的是为了公平的清理各方债权债务。其中，"停止计息"规定意在确认债权数额并推进破产程序的进行，而非侧重于债务人的经济承受能力及保证人利益的保护，故保证人不停止计息并未与《破产法》规定相悖。

从法理的角度来讲，肯定说或者否定说，二种说法都有一定的道理。而且，初略看上去，似乎从担保的从属性角度来看，"否定说"是更有道理的。对此，最高法院《九民纪要》第55条也规定："【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。" 但是，纵观各种理论或者说法，有一个前提性的问题，鲜有人有深入的论述，即担保的从属性到底该如何理解，以及从属性的边际何在。

二、担保的从属性与相对独立性

不可否认，担保合同是主合同的从合同，但这并不意味着担保合同没有独立的价值，或者没有独立性。对此，

孔祥俊教授指出[1] ：担保合同虽然是主合同的从合同，但它首先是主合同以外的独立存在的合同，而不是主合同的构成部分。无论担保合同在具体形式上体现为单独订立的书面合同还是主合同中的担保条款，在法律性质上都属于独立的合同，即均有独立的法律内容和法律结构。正如民法上物的分类中从物，不属于主物的一部分。担保合同与主合同的关系也是如此。担保合同的从属性是以其具有独立性为前提的，没有独立性也就无所谓从属性。担保合同的独立性使其在特殊情况下可以不受主合同的约束生独立的法律后果，也即在特殊情况下，从合同可以不随从主合同。

叶金强教授也认为[2] ：担保具有相对独立性。担保从属于主合同，但主从关系的成立是以主、从的分别独立存在为前提的。担保法律关系作为一个独立的法律关系，有自已独立的发生原因、有效要件、消灭原因，有自已独特的内容。由于担保的相对独立性，所以在分析担保关系时，需辨明一定的法律效果是基于担保的从属性而发生，还是基于担保自身的原因而发生。《担保法》中的大量规定都是对基于担保自身原因而发生的效果的规定，这也提醒我们不可忽视担保的独立性的一面。

因此，担保合同的相对独立性决定了，其法律关系的发生、变更有自己的独立的逻辑。也就是说，担保合同虽然是从属与主合同的，但此种从属性并不绝对。例如，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函就可以独立于主合同。

关于担保的从属性例外情形，我国著名担保法学家高圣平指出[3] ：担保范围和强大于度大于或强于主债务的例外情形。在债务人破产时，对于债权人通过破产程序未能实现的债权，保证人仍然承担清偿责任（《企业破产法》第124条）；债权人对保证人享有的权利不受重整计划或和解协议的影响（《企业破产法》第92条第3款、第101条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2019〕3号）第5条规定："债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。"这些规定都说明在债务人企业破产、重整、和解程序中，保证债务的范围或数额可以例外地大于主债务。

在全国人大法工委编撰的《担保法问答》一书之中也指出[4] ："问：债权人夺权债权后在债务人破产程序中未得到清偿的部分，债权人是否还可以要求保证人承担保证责任？答：债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。"因此，就破产程序之中未受清偿的利息，保证人仍应当承担保证责任。

而且，从法理上讲，"肯定说"似乎更符合担保法律的本意。对此，如王欣新教授指出的[5] ：债权人设立保证或连带债务之本意，就是为在债务人无力清偿债务尤其是破产时由保证人或连带债务人承担债务人所无力承担的债务责任。如因债权人在重整计划或和解协议中不得已而减免债务人的部分债务，也随之减免保证人或连带债务人的责任，这与保证或连带债务设立的宗旨是完全违背的，债权人设置担保或连带债务之目的就无从达到，是对担保制度的彻底破坏。

最高法院最新的司法实践与各地法院的主流观点梳理

从司法实践来看，"肯定说"逐渐变为了主流。对此，在(2020)最高法民申1054号判决之中，最高法院认为：

首先，企业破产法第四十六条规定旨在尽快确定债务人破产债权总额以推进破产程序的顺利进行，实现破产程序概括式集体清偿立法目的，故规定附利息的债权自破产申请受理时停止计息。本条立法目的并非免除保证人的保证债务。其次，债务因清偿、抵销、提存、免除、混同而消灭，主债务人破产并非保证债务消灭的原因。债务人破产申请受理后，付利息的债权停止计息系基于法律的特别规定，并非债权人自愿免除该部分利息。故天祥通用公司关于在人民法院受理对主债务人的破产申请后对保证债务继续计息将会使保证债务大于主债务的主张，缺乏法律依据。第三，虽然从属性系担保的基本属性，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务。但是，承前所述，平安银行深圳分行对天人生态公司的债权基于法律的特别规定予以停息，但是，该债权并未实质消灭，故自天人生态公司停止计息后的期间内所产生的利息，天祥通用公司仍应承担保证责任并未违背担保债务从属性的基本原则。第四，保证人签订保证合同的目的即在于承担债务人不能清偿债务时替代债务人向债权人履行清偿责任的义务，本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿，此系合同当事人订立保证合同的本意。本案中，平安银行深圳分行请求天祥通用公司就其因天人生态公司已进入破产程序而未能受偿部分的债权承担保证责任符合双方签订《保证担保合同》的真意，亦未超出天祥通用公司签订《保证担保合同》时的预期。虽然保证人承担保证责任后将因主债务人已破产丧失清偿能力而无法进行有效追偿，但该风险理应由保证人自行承担。综上，天祥通用公司关于原判决对其应承担罚息、复利的截止日期的认定属适用法律错误的主张，缺乏事实根据和法律依据，同样不能成立。

在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》一书之中[6] ，其观点也是：人民法院裁定受理主债务人破产申请后，附利息的债权停止计息，债权人不能向主债务人主张破产申请受理后所产生的利息。但对于未破产的保证人而言，主债务人破产，保证债权并不停止计息，保证人仍应承担破产申请受理后所产生的利息。

而且，在《浙江省高级人民法院民事审判第五庭关于主债务人破产后保证人是否停止计息问题的解答（浙高法民五[2020]1号）》、《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》（2019年5月20日实施）、《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答（2019年3月20日发布）》、《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见（2018年7月）》之中，法院的观点都是采取肯定说，理由是：破产法停止计息的规定并非为减轻主债务人的责任，而是出于维护全体债权人公平受偿的价值考虑，保护的对象是全体债权人，而非保证人；保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且主债务停止计息并未损害保证人原有权益或不当加重其责任。对于连带责任保证人，债权人享有直接主张全部债权的权利，不能因为债权人参加了破产申报程序，而减轻保证人的责任。

四、结论

综上，从不同的角度讲，肯定说和否定都有一定的道理。但，对这一问题的正确解读，应从担保合同的从属性与相对独立性两个维度进行考量。担保合同的从属性并非没有边界，也并非没有例外情形。否定说过于强调担保合同的从属性，忽视了其相对独立性。而且，担保合同的目的就是为了增信，如果债务人破产时利息停止计算的效力及于保证人，这会损害担保制度，反过来又会影响债权人融资的积极性。担保合同这种独立价值，应予以重视。此外，目前主流的司法政策，尤其是最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要的精神显示，肯定说是主流观点。因此，司法解释征求意见稿这一条之规定是否适当，值得进一步研究。

文中备注：

[1]孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第36-38页

[2]叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第4页

[3]高圣平：民法典担保从属性规则的适用及其限度 ，可见于：

https://www.sohu.com/a/409181264_718053

[4]可见于：

http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/flsyywd/flwd/2002-04/18/content_292898.htm

[5]王欣新 论债务人进入破产程序后其保证债权应否停止计息，可见于：

http://szscfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/12/id/3605594.shtml

[6]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，人民法院出版社2019年版，第208-201页

本文作者：

彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。

吴亚男 ，德恒上海办公室业务合伙人、律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。