随着经济的发展，城市建设的繁荣，很多新建工程规模都非常的庞大，一个工程要完全由一个承建单位完成是非常困难或者不可能的。因工程量大，工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源不足，很多大中型工程常采用总分包的模式进行建设，借助于分包商的投入、由于承包商对于某一些分项分部工程施工方面具备长处，而借助分包商可以降低成本等原因，承揽该工程的总承包企业，往往在法律规定许可的范围内，将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家资质、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。

这就逐步衍生出一个专门为建设工程提供劳务的行业。

建设工程分包在建筑企业工程项目中是非常普遍现象,贯穿了整个建筑行业的发展。工程项目分包现象的长期存在的现象显示其有充分的合理性。但是分包行业的主体却由具有专业施工资质的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 逐步转化为是具有大量农民工的专业劳务分包企业。在工程施工的实际操作中，具有大量熟练技术农民工的专业的劳务分包队伍逐渐占据着绝对的主导的地位，而实际承包工程项目的单位则沦为单纯的管理层，只行使宏观的管理权和监督权。

一、我国分包行业的主要形式

（一）合作分包。

即总包商使用企业资质和营业执照等资信，分包商则利用地方公共关系及充足的资金投入，各自发挥优势，联合进行投标。工程中标后，全部或大部分由分包方进行施工，同时为总包商提供必要的场地、条件等。而总包商只对工程质量、技术、工期及安全等方面的工作进行全方位监控，监督检查分包商的进度完成情况。

（二）切块分包。

这是大家比较清楚和经常采用的方法，也是建筑行业的通用方法，即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和管理，总包商对其施工部位的质量、技术、工期和安全进行监控，其它关键部位由总包商施工，比如工程的主体部分由总包商施工，就其中的劳务部分分包给专业劳务公司。

（三）工序分包。

一项工程项目中工序复杂繁多，一个工程队不可能全部掌握这些技术，这就需要分包给专业的工程队伍，如专业浇筑混凝土、专业搭建脚手架、专业装修的队伍等等。这是一种比较传统的分包方法，在工程施工中的确不可缺少，占有重要地位，如，项目遇到运输机械等设备资源不足时，为达到预期工期，只有将大量的土、石方运输工序对外分包出去。这是被各项目普遍采用方法，既可节省时间又能达到预期目的。

（四）劳务分包。

总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业，即利用当地低价和大量的劳动力资源，补充总包商非技术工人缺乏的不足，既相对降低了成本，又解决了工地劳力短缺问题。如管理跟得上，特别是安全生产不出问题，确实是一种很好的分包形式。但在实际操作中，劳务作业分包没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，非常容易产生劳动纠纷。

二、劳务分包与工程分包之间的区别

劳务分包与工程分包虽然都属于分包，但是从概念上看，两者区分是明确，一个针对的是“劳务”，一个针对的是“工程”，按理说两者不应该存在区分不明的状况。但是由于建筑市场的复杂性以及对“劳务”一词理解的不统一性，对于都是基于承包人从建设单位获得工程施工的合同的两者，在实际审判实务中往往存在区分不明的问题。对发生纠纷的分包合同究竟是判定为劳务分包合同，还是工程分包合同，因为没有一个统一的标准，使得法官难以判定分包的类型，从而无法上确定其中权利义务关系。

（一）劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。

分包合同的内容或者标的不同是两者之间最主要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容，劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。

（二）法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。

《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面，但是最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。

（三）在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。

我国对建筑企业施行资质管理制度，对建筑企业的资质分为三个序列，即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，依据法律规定其不同资质条件共有木工作业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种。

（四）劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。

工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。

（五）劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。

工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将工程本身再分包，该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行具体劳务工作的实施，一旦再分包或者转包就是违法行为。

三、劳务分包与工程分包实务中混淆的原因

劳务分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一面，需要我们在实践中对两者存在区别的原因进行分析，加深对两者的辨别认识。

（一）用工模式的改变。

建筑事业的发展及建筑业市场化的形成，建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的分离，使得原来固定的用工模式转变为不稳定的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员，劳务层的人员也从逐渐减少到向临时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成，工人的隶属不同的公司，公司又有性质上的区别，是有资质的劳务公司，还是工程承包单位，决定所签订合同性质。但因为用工混乱，劳务关系不明确等因素，分包合同仍然存在一些合同性质界限模糊的情况，使得判定困难。

（二）分包市场的复杂性。

劳务分包从业人员数量巨大，企业之间竞争激烈，使得当前的建筑市场，特别是二级建筑市场（工程分包和劳务分包）发展不健全。总分包环节非常混乱，工程分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重，大企业的转包挂靠现象也非常严重。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担，致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊，一旦发生纠纷，就会变得难以界定。

（三）未有示范性合同文本。

随着工程规模扩大，技术要求提高，资金来源渠道增多，合同参与方相应增加，导致合同文件的增多，条文更加复杂。目前，国内的分包合同还未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意识，难以面面俱到的、准确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条文。所以，这些合同往往就会因为语义上的模糊和语句上的歧义产生合同意思表示的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同，主要是看其条文内容，约定的不明确加大了区分的难度。

（四）合同风险分担不平衡。

风险存在于一个工程项目的全过程，不可以被忽视，但可以被识别、避免、减轻、消除和分担。一个工程的承包商与分包商，不论规模的大小、专业的分工、合同的地位，对风险的态度是一致的---风险厌恶型。工程承包商将工程分包出去的过程实质是一个分润风险的过程，分包商获得工程项目，赚取了利润，同时也分担了风险。工程发包人在制定合同时往往会制定一系列有利于自己的条款，而分包人为获得工程，忽视这部分条款转而将因这部分条款可能产生的风险，进行转包或者违法分包，使得合同约定权利与义务的不对等、不明确。这种不规范的合同也是难以区分之处。

结语

“包工头”是建筑市场化和劳动力解放的新型产物，是以包工头为承包人的施工劳务作业队伍，普遍存在于当前的劳务市场中。这种队伍一般挂靠在有资质的劳务企业名下，以该企业的名义承接工程，获得利润后支付一定的挂靠费用。

对施工单位来讲，将劳务分包给挂靠的企业其必然会面临较多的风险。比如包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包工头是否会全面的履行劳务分包合同。包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅追求经济利益，并不会关心企业的信誉等品牌利益，如发生安全、质量事故。还有就是包工头一般不与劳务人员签订劳动合同，这种用工模式下对工人的管理会有所欠缺，工人的流动性大，技术以及安全培训不到位，发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成停工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成重大损失，也给社会带来许多负面影响。所以，劳务企业在选择挂靠对象时，要提高风险意识，严格控制挂靠数量，把好挂靠质量关，选择诚信度较高的企业，签订挂靠合同，全面、完整的在合同中约定双方的权利义务关系，减少自己的风险。

同时在签订合同时，应当以司法解释的相关规定为基础，制定分包人的权益保护条款。明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来，规避应该避免的风险。使那些以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象缺乏生存土壤。