一、基本案情
2000年5月25日，L某入职C公司处工作，职务是业务员。
2005年8月开始，C公司为L某办理了社会保险参保手续并交纳社会保险费。
2012年1月1日，双方签订了无固定期限的劳动合同。
2012年11月30日，C公司召开职工大会，L某参加了该职工大会。职工大会的《会议记录》载明：
1、公司现状：公司目前处于亏损状态，公司基于生存，迫于无奈的前提下需裁减人员，降低公司成本，依《劳动法》第四十一条，第（二）点，与部分员工解除劳动合同。
2、现暂定解除劳动合同名单有：梅xx、林xx、胡x、康x、宋xx、植xx。如有增加人员，另见公告。公司将与解除劳动合同的人员进行12个月平均工资一倍的经济补偿……。
2012年11月30日，同日，C公司作出《公告》，载明：因公司出现亏损现象，导致公司经营困难，在迫于无奈的情况下，必须与部分员工于2012年12月31日解除劳动合同，解除劳动合同员工名单如下：植xx、L某。公司将依劳动法内容进行经济补偿，特此公告。
2012年12月5日，C公司向惠州市惠城区人力资源和社会保障局S管理所报告了上述裁员情况。
L某认为，其与公司签订的是无固定期限劳动合同，属于经济性裁员中应当优先留用的人员，且公司召开的职工代表大会上暂定的裁员名单中也并未包括本人，但公司却在随后作出的公告中，直接公示与本人解除劳动合同，公司的做法已构成违法解除劳动合同，应当支付违法辞退的赔偿金（注：即俗称的2N）等。
2012年12月27日，L某向劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。
二、裁判结果及裁判理由
（一）劳动仲裁
申请人：L某
被申请人：C公司
仲裁请求：
1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金99294元；
2、被申请人向申请人支付因2000年5月至2005年7月未依法缴纳失业保险给申请人造成领取失业金的损失7600元，及医疗补助金的损失950元，个人社会保险单位应缴部分损失补齐16521元；以上合计124365元。
仲裁裁决：
一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金91656元；
二、驳回申请人的其他仲裁请求。
（二）一审
公司不服仲裁裁决，提起了一审起诉。
原告：C公司
被告：L某
原告诉求：
确认原告系依法解除与被告的劳动合同，原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币45828元。
原告起诉意见：
裁决在认定事实和适用法律上均明显错误：
一、被告与留用的业务员相比，并不具有优先留用的情形，该裁决认定被告属于应当优先留用的人员明显错误。原告由于订单的不断减少，导致经营长期亏损，只得裁减部分业务员，在原有的五名业务员（植xx、彭厚发、L某、徐宗刚、周刚）中，除植xx外，其他四人与原告签订的均是无固定期限劳动合同，而原告并没有留用有规定期限劳动合同的业务员。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款并没有规定签订无固定期限劳动合同的员工必须留用，按照该裁决，如果员工签订的都是无固定期限劳动合同，用人单位根本就无法在生产经营发生严重困难时裁减人员，这是与劳动合同法的立法本意完全相悖。
二、2012年11月30日召开的员工大会上暂定解除劳动合同的名单中虽未包含被告在内，但原告在会上已经说明“如有增加人员，另见公告”。而且，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款并没有规定用人单位在生产经营发生严重困难需要裁减人员时，必须要征求劳动者的意见和给予劳动者提出异议的机会。因此，该裁决认定在员工大会上暂定解除劳动合同的名单中未包含被告在内，但在公告中直接公示与被告解除劳动合同，并未针对被告是否同意解除劳动合同及是否放弃优先留用权给予被告提出异议的机会，系违法解除劳动合同，属认定事实和适用法律明显错误。
三、
1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款之规定，原告有权在生产经营发生严重困难时通过裁员解除与劳动者的劳动合同。原告是因生产经营发生严重困难需要裁员，并提前三十日召开全体职工大会说明了情况、听取了职工意见；原告的职工数为11人，被裁员人数为2人，占职工总数的18%，裁员情况也向水口劳动所提交了书面报告。因此，原告解除与被告的劳动合同完全符合法律规定，属于依法解除劳动合同。
2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定。被告参加了2012年11月30日的会议，从会议记录中“员工意见”栏可以看出，原告提出因公司经营亏损需裁减部分人员后，包括被告在内的所有员工只是不同意按一倍标准进行补偿，并没有提出不同意解除劳动合同的意见，且被告在仲裁请求中也没有要求继续履行劳动合同，这就进一步说明被告是同意解除劳动合同的。因此，上述事实足以证明本案系原告与被告协商一致解除劳动合同，而非违法解除劳动合同。
3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，在原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定提出解除劳动合同、被告也同意解除劳动合同的情况下，原告应向被告支付的是经济补偿而非赔偿金。因此，该裁决书作出支付赔偿金的裁决适用法律明显错误。
四、被告在原告处工作12年，其2012年1月至12月的月平均工资为3819元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，原告应向其支付的解除劳动合同的经济补偿为人民币45828元（3819元/月×12月）。因惠城劳人仲案字【2012】第1179号《仲裁裁决书》在认定事实和适用法律上均明显错误，原告特此提起诉讼，
被告答辩意见：
一、被答辩人解除与答辩人的劳动关系未按《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定的程序进行，其做法违反法律规定。根据该规定，在企业经营发生严重困难的，企业可以进行裁员，但程序是：提前三十天向工会或全体职工说明情况，听取其意见，裁员方案向劳动行政部门报告。被答辩人职工人数为11人，在2012年11月30日召开的全体职工大会中，在听取职工意见后，暂时确定与梅xx、林xx等6人解除劳动关系，并强调如需增加人员，另见公告。由此可见，被答辩人需要裁减的人员虽不足二十人但已经远远超过百分之十，因此适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的程序规定。被答辩人在2012年11月30日召开全体职工大会，同日便发布《公告》要求与答辩人解除劳动关系，此时，被答辩人的裁减人员方案并未先向劳动行政部门进行报告（从被答辩人提交的材料可以知道：被答辩人是在2012年12月5日才向劳动行政部门报告的）。因此，被答辩人的程序违反法律的规定。由此可见，被答辩人在向劳动行政部门报告前尚并不可以解除与答辩人的劳动关系，其解除劳动关系的是擅自单方解除劳动关系，属于违法解除劳动的情形，应当支付赔偿金。
二、退一步说，被答辩人即使程序合法，答辩人也属于裁员时应当优先留用的员工，但被答辩人未对答辩人进行优先留用。同时，被答辩人解除与答辩人的劳动关系亦未听取答辩人的意见。被答辩人的解除与答辩人的劳动关系不合法，属于违法解除劳动关系。在被答辩人召开的全体职工大会时，已经暂定需要解除劳动关系的工作人员名单，其中，在该名单中并无答辩人。故答辩人并未就是否同意解除劳动关系发表意见。然而同一天，被答辩人通过公告的方式，正式告知答辩人：被答辩人与答辩人解除了劳动关系。在被答辩人召开的全体员工大会时暂定解除劳动关系员工中，有多名签订的固定期限劳动合同，而答辩人2000年入职，工龄已达13年，且已在2012年1月1日与被答辩人订立了无固定期限劳动合同。同时，答辩人家庭里没有其他就业人员，现要抚养家里的母亲跟幼女。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，被答辩人在裁减人员时，答辩人属于应当优先留用的人员，然而被答辩人并未考虑应当优先留用的问题及询问答辩人是否放弃优先留用的问题，直接解除与答辩人的劳动关系。因此，被答辩人解除与答辩人的劳动关系是违反法律规定的。被答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。
一审判决：
一、原告C公司应于本判决发生法律效力后10日内向被告L某支付违法解除劳动合同经济赔偿金91656元。
二、驳回原告C公司的全部诉讼请求。
一审判决理由：
本院认为，被告L某于2000年5月25日入职原告C公司处工作，双方当事人于2012年1月1日签订了无固定期限的劳动合同，双方的劳动合同关系明确。
关于支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，原告C公司与被告L某签订了无固定期限的劳动合同，被告L某属于“应当优先留用”的人员。上述2012年11月30日的《会议记录》上暂定解除劳动合同的名单中并未包含被告L某，但原告C公司于同日作出《公告》解除与被告L某的劳动合同关系，鉴于原告C公司未能提供充分证据予以证实该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“……裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；……”的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应由原告C公司承担举证不力的法律后果。因此，原告C公司应向被告L某支付违法解除劳动合同经济赔偿金，仲裁计算金额91656元正确，本院予以确认。原告C公司请求确认其依法解除劳动合同及向被告支付解除劳动合同的经济补偿金45828元，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。
三、简要分析
1.从用人单位角度，本案用人单位只有11名员工，最终裁减的员工也只有2名，为了减少纠纷，一般适宜通过平等的“协商解除”进行充分沟通，而不宜通过简单粗暴的“经济性裁员”进行单方辞退，理由如下：
（1）经济性裁员的限制比较多，如：
“需要优先留用三类人员”（注：详见《劳动合同法》第四十一条）
①劳动合同期限较长的员工；
②无固定期限劳动合同的员工；
③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的员工；
“禁止裁减六类人员” （注：详见《劳动合同法》第四十二条）
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
③患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
④女职工在孕期、产期、哺乳期的；
⑤在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
（2）协商解除的限制相对较少。
由于协商解除需要双方达成一致，因此一般不限制劳动者的类型，即使是前述九种类型的人员，一般也可以协商解除。（注：详见《劳动合同法》第三十六条）
本案用人单位不是传统的“劳动密集型”企业，劳动者的人数比较少，用人单位与劳动者的沟通是比较容易的，双方完全可以通过平等、开诚布公的方式，协商劳动合同解除事宜，以人性化的方式、双方都满意的方式、方案，就劳动合同解除事宜达成一致。
（3）无论是实施“经济性裁员”，还是实施“协商解除（用人单位提出）”，用人单位的义务都是支付经济补偿金N。
只是，在实际操作中，为了减少纠纷，尽到社会责任，维护企业的社会形象，许多企业都会主动支付高于法定标准的补偿，比如支付N 2，甚至N 3，甚至更多。
（4）本案用人单位主动选择了“经济性裁员”，但做法不够规范，甚至明显违法
①程序先后顺序不当
根据法律规定，用人单位需要提前30天向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，并向人社局报告裁减方案后，才可以实施经济性裁员。
而在本案当中，用人单位2012年11月30日召开职工大会，当天就公告裁员方案，之后才向人社局报告裁减方案，程序先后顺序错误。
②用人单位虽然听取了职工意见，但并没有给予职工异议的机会
根据法律规定，用人单位在实施裁员之前，需要向职工说明，并“听取”职工的意见。这里的“听取”，其实还隐含了要给予员工异议机会的含义。
在本案当中，用人单位先是在职工大会上宣布因生产困难需要裁员，接着在会上发布“暂定解除劳动合同名单”，并记录职工意见。随后，用人单位当天就公告发布了正式的“解除劳动合同名单”，且增加了劳动者L。
这种做法，虽然表面上“听取”了职工意见，但由于过于仓促，实际上不可能给予职工提出异议的机会，在合理性上是存在问题的。而且，从劳动者L的角度，职工大会上形成的“暂定裁减名单”上并没有他的名字，因此并不能证明公司充分听取了劳动者L的意见——因为L不在名单上，其可以不发表意见。
而公司直接发布正式的裁减名单中，却增加了劳动者L。由于是正式的裁减名单，劳动者L已经没有提出异议的机会，此时相当于剥夺了劳动者L要求听取意见的权利——这对劳动者L而言，是明显不当且违法的，也可以视为在事实上违法辞退了劳动者L。
③并未优先留用无固定期限劳动合同劳动者
虽然用人单位在起诉状中，主张自己没有违反该规定，但劳动者在一审答辩意见中，明确指出，“在被答辩人召开的全体员工大会时暂定解除劳动关系员工中，有多名签订的固定期限劳动合同……”。
因此，用人单位裁减了“无固定期限劳动合同”的劳动者L，却没有裁减“固定期限劳动合同”的其他劳动者，明显违反了法律的规定——公司需要先裁减固定期限劳动合同的劳动者，之后才能裁减无固定期限劳动合同的劳动者，否则就是违法辞退。
2.根据《劳动合同法》第四十一条，经济性裁员应符合以下要求：
（1）符合法定人数或比例：
①需要裁减人员20人以上；
②或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。
（2）符合法定程序：
用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员
（3）具备法定理由：
①依照企业破产法规定进行重整；
②生产经营发生严重困难；
③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员；
④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。
（4）优先留用人员：
①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
②与本单位订立无固定期限劳动合同的；
③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的
（5）裁员后六个月内重新招聘时的要求
应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
参考案例：
广东省惠州市惠城区人民法院一审民事判决书，（2013）惠城法水民初字第118号
注：本文观点仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。
作者简介：黄维升律师，深圳执业律师，专业方向民商事纠纷（股权纠纷、公司法纠纷、房产纠纷）、劳动与社会保障法、刑事辩护、婚姻家事纠纷。如有咨询或建议，请直接在评论区留言或私信留言，我们会尽快回复。
企业管理涉及的法律关系众多，其运营过程中法律风险频发，容易引发各种纠纷，但许多企业由于各种原因，并没有系统地研究解决问题的措施，即便是面对常见问题，也只是见招拆招，疲于应对。
黄律师团队是一个精益求精的团队，常年钻研企业管理、人事管理相关的疑难法律问题，经验丰富，专业细致，可以为您的企业管理实现管理规范化，并且在纠纷解决中，做到防患未然，息讼止争。
版权声明：本文内容由互联网用户自发贡献，该文观点仅代表作者本人。本站仅提供信息存储空间服务，不拥有所有权，不承担相关法律责任。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容， 请发送邮件至123456@qq.com 举报，一经查实，本站将立刻删除。
