引 言

本文主要针对被代理人或被代表人原本享有某商标的专用权，该商标被提起撤销三年不使用申请，在此种情形下是否应当适用《商标法》第十五条第一款给予保护的探讨。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议2015的，不予注册。

仔细阅读前述《商标法》第十五条两个条款的规定，不难发现，第一款中关于商标的表述是“被代理人或者被代表人的商标”，第二款中关于商标的表述是“与他人在先使用的未注册商标”，其中第二款明确指明是“未注册商标”，而第一款中并无“未注册”相关的字眼，是否表示在适用第一款时包含被代理人或者被代表人的商标依然是“注册商标”的情形呢？

笔者认为这种理解存在偏差，主要从以下几方面进行阐述：

从立法本意来说

《商标法》第十五条是我国商标法为了规制恶意抢注、保护未注册商标而设置的重要条款，其设立之初就是针对“未注册商标”的保护路径的，虽然第一款中并未明确指明是“被代理人或者被代表人的未注册商标”，但是该条款的“恶意抢注”是立法的基本逻辑起点，“抢”的前提就是被代理人或者被代表人的商标尚未注册，“未注册商标”是该条款的应有之义。

从《商标法》前后条款的衔接来看

《商标法》第三十条、第三十一条和第十三条是对在先申请和在先注册商标的保护条款，在被代理人或被代表人对某商标依然享有专用权时，完全可以通过适用《商标法》第三十条或第十三条实现保护自己权益的目的，《商标法》没有必要最新再在其他条款中进行同等的保护，这样只会导致法条适用上的混乱，破坏《商标法》的整体性。

从司法裁判实践来看

北京市高级人民法院在2019年4月24日发商标法布的《商标授权确权行2013年政案件审理指南》12.2明确规定“被代理人或者被代表人在诉争商标申请日前的已注册或者申请的商标，不属于商标法第十五条第一款规定的‘被代理人或者被代表人的商标’”。

该审理指南直接排除了《商标法》第十五条第一款对“已注册或者申请的商标”的适内容用；北京市高级人民法院在(2015)高2013年行(知)终字第1093号判决书中、北京市第一中级人民法院在(2013)一中知行初字第3456号判决书中均明确表示，《商标法》第十五条调整的是未注册商标。

从学者的观点来看

北京知识产权法院副院长陈锦川主编的《商标授权确权的商标法司法审查》（中国法制出版社2014年版）第384页，明确说明《商标法》第十五条“这里被代理（表）人的商标应为未注册商标，否则即无抢注的问题；”。

北京市高级人民法院的法官陶钧主编的《商标法原理与案例》（中国法制出版社）第44页，明确说明《商标法》第十五条“就是对未注册商标持有人的保护”。

中国政法大学民商经济法学院研究生导师张今教授及其博士卢结华2020年1月6日在知产力发表《商标法第十五条的价值定位与要件解析》文章，摘要中开篇即表明：“《商标法》第15条是我国商标法中保护未注册商标、规制恶意抢注的重要条款，是商标法调整不同情形之下抢注他人未注册商标的重要一环…”。

通过前面的论述可以很明显的得出结论，如果被代理人或被代表人的某一商标依然处于核准注册状态时，该商标属于受法律保护的“已注册商标”，此时被代理人或被代表人如果寻求《商标法》第十五条第一款的保护，系明显的“投错了衙门口”，是无法获得该条款保护的。

二、被代理人或被代表人的“注册商标”因三年未使用而被撤销后，其是否可以寻求《商标法》第十五条第一款的保护，笔者亦持否定观点

前文已经论述，《商标法》第十五条第一款保护的是“未注册商标”，如果被代理人或被代表人的商标因三年未使用而被撤销，其重新变为“未注册商标”，是否可以适用《商标法》第十五条第一款的保护呢？

笔者认为该种情形下，不应再适用《商标法》第十五条第一款保护，原因如下：

第一，从撤销三年不使用制度的设立目的来说，该制度的设立是为了在商标注册人连续三年不使用导致注册商标的作用长期没有发挥时，使该商标标志重新回到公有领域，方便他人注册，激活商标资源的。[1]“使该标志重新回到公有领域”是已注册商标被撤销后产生的直接法律后果，直白点说就是，即使之前这个商标专用权是属于被代理人或被代表人的，因为三年内都没有使用，这个商标在被代表人或被代理人这里并未发生任何价值，法律已经没有保护内容的必要，这个商标被撤销后不再属于被代理人或被代表人，变成了公有领域的资源，谈何再适用《商标法》保护被代理人或被代表人的必要。

第二，被代理人或被代表人的商标因三年未使用而被撤销后，该标识进入公有领域，既然是公有领域的东西，任何主体或个人都可以申请为商标，所有主体均在同一起跑线上，共同遵守先申请先注册的基本原则，无所谓“恶意抢注”一说，《商标法》第十五条第一款不再具有适修正用空间。

第三，《商标法》在设立撤销三年不使用制度时，对于提起该申请的主体并未做任何限制，《商标法》第六十四条明确规定：“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”，足以证明“三年不使用撤销注册商标”制度的严格，专用权人三年内不使用注册商标，专用权丧失、获得赔偿的权利同样丧失，此种情形下，再适用《商标法》第十五条第一款给予保护无异于破坏整个商标法的体系逻辑，最新产生自相矛盾之嫌。

第四，最高人民法院在（2017）最高法行申8597号行政裁定书中明确认定：“商标的基本功能是识别，其识别功能是通过实际使用产生并逐步强化的。一个商标在注册之后长期不使用，其显著性无法产生，识别功能无从发挥，即便注册商标曾经使用，甚至取得过较高知名度，但如果长时间停止使用，已经产生的显著性会随时间的推移逐渐淡化，失去商业价值，对于这样的商标，法律没有必要继续给予保护。”

结 语

综上所述，笔者认为被代理人或被代表人原本享有2015商标专用权的商标因三年未使用被撤销后，不应当再适用《商标法》第十五条第一款给予其保护。

商标的主要价值是通过使用产生的，一个闲置了三年的商标理应被清理，进修正而重新回到公有领域，每个主体均享有平等的申请权，让真正需要的主体去申请并获准注册，发挥其应有的商标价值。

[1] （2017）京行终4049号行政判决书、（2015）京知行初字第3795号行政判决书、(2015)京知行初字第6553号行政判决书均有相应论述